„Finanzmarktaufsicht und Amtshaftung“

1. „Finanzmarktaufsicht und Amtshaftung“ Univ.Prof. Dr. Michael Holoubek

2. Rechtsprechungsentwicklung (1) • 1 Ob 36/79: Schutzzweck des KWG umfasst auch einzelnen Bankgläubiger  Amtshaftungsanspruch wegen fehler-hafter Bankaufsicht [BGH: Bankaufsicht hat drittschützenden Charakter  1984: Korrektur durch Gesetzgeber: Wahrnehmung der Bankaufsicht nur im „öffentlichen Interesse“ ] • 1 Ob 22/92: Schutzzweck hinsichtlich einzelner Sparer auch gegenüber „Nicht-Banken“, die unzulässiger Weise Bank-geschäfte betreiben, bejaht • 1 Ob 188/02g: Bankprüfer ist Organ im Sinne des AHG

3. Rechtsprechungsentwicklung (2) • 1 Ob 251/05a: Schäden infolge fehlerhafter Geschäfts-führung nicht im Schutzbereich  keine Amtshaftung für Schäden des Bankunternehmers (Mehrheitsaktionärs) • 1 Ob 142/06y: Alleinvertriebspartner nicht vom Schutzzweck erfasst • 1 Ob 187/08v ua: Aufsichtspflichten nach WAG dienen „auch“ dem Schutz der Anleger [1 Ob 251/05a: Rechtswidrigkeitszusammenhang schon dann gegeben, wenn die Norm die Verhinderung eines Schadens „lediglich mitbezweckt“]

4. Gesetzgeberische Korrekturmaßnahmen (1) • § 3 Abs 5 FMABG idF BGBl I 33/2005: Organeigenschaft des Abschlussprüfers (Bankprüfers) für Zwecke des AHG ausdrücklich ausgeschlossen • Ausnahme: gesonderter Auftrag der FMA • Präzisierung des „Kontrollmaßstabs“ bei Verwendung von Prüfberichten durch FMA in § 3 Abs 2 FMABG • § 22e FMABG idF BGBl I 47/2006: Vollziehung der Vorschriften über den unerlaubten Geschäftsbetrieb (ausschließlich) „im öffentlichen Interesse“

5. Gesetzgeberische Korrekturmaßnahmen (2) • § 3 Abs 1 zweiter Satz FMABG idF BGBl I 136/2008: „Schäden … sind solche, die Rechtsträgern unmittelbar zugefügt wurden, die der Aufsicht nach diesem Bundesgesetz unterliegen.“ [Erläuterungen: „Durch diese Bestimmung werden Schäden, die sich lediglich als Reflexwirkung des Aufsichtsverhaltens im Vermögen Dritter auswirken, ausgeschlossen.“]

6. Kontext des § 3 Abs 1 Satz 2 FMABG • Maßnahmenpaket anlässlich der Finanzkrise • Ermächtigung des BMF zu umfangreichen Haftungsübernahmen im Interbankenmarkt (Interbankenmarktstärkungsgesetz) • Ermächtigung des BMF zur Rekapitalisierung von inländischen Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen (Finanzmarktstabilitätsgesetz) • Unbegrenzte Einlagensicherung: § 93 BWG; § 103h BWG

7. Präventivwirkung: Antrieb/Hemmnis BWG AHG Bund/ Steuerzahler FMA BWG AHG Funktionsschutz „moralhazard“ Bank Gläubiger/ Sparer Sorgfaltspflichten Seite 7

8. Verfassungsrechtliche Beurteilung (1) Art 23 Abs 1 B-VG: Der Bund haftet für den Schaden, den die als seine Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben.  Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers? (Art 23 Abs 4 B-VG) • funktioneller/organisatorischen Organbegriff (VfSlg 13.476/1993) • Rettungspflicht: § 2 Abs 2 AHG (1 Ob 33/91) • „Schaden am Vermögen oder an der Person“: § 1 Abs 1 AHG; Rsp zu Art 5 EMRK Haftentschädigung

9. Folgerungen für § 3 Abs 1 Satz 2 FMABG • schwache „Erlaubnis“ (Zulassung von Bankunternehmen) zu schwach für zwingenden staatlichen Verantwortungs- zusammenhang zur Tätigkeit der Bank (Rebhahn) • Haftungsregime des B-VG verweist bei der staatlichen Aufsichtstätigkeit auf die Konkretisierung der Aufsichtszwecke in den Verwaltungsmaterien  der Gesetzgeber regelt die „Schutzgesetzqualität“ • Grenze: grundrechtliche Schutzpflichten • „wem immer“: historisch Absage an „subjektives Recht“, nicht an „Schutzzweckkompetenz“ des einfachen Materiengesetzgebers

10. Gleichheitsgrundsatz • Einlagensicherung als funktionales Äquivalent • Ungleichbehandlung: • Vergleichsobjekt: Schutzzweck in der Wirtschaftsaufsicht/Regulierung • sachliche Rechtfertigung: • gesetzgeberischer Spielraum bei der Festlegung von Risikoverteilung (VfSlg 9663/1983: verschuldensunabhängige  verschuldensabhängige Haftung nach Bundesstraßengesetz) • Risikoverteilung bei Vermögensschäden/Sozialisierung von Risiko/Chance • kein Vertrauensschutzproblem, weil keine „Rückwirkung“

11. Eigentumsgrundrecht • budgetäre Erwägungen öffentliches Interesse • Verhältnismäßigkeit

12. Gemeinschaftsrechtliche Beurteilung • Richtlinien verlangen keinen „Drittschutz“ • RL über Einlagensicherungssysteme verlangt keine Dritthaftung, solange ein funktional äquivalentes Einlagensicherungssystem besteht • Wettbewerbsverzerrung durch „spezifischen Garantieeffekt“ (B. Raschauer) drittschützender Amtshaftung? • gemeinschaftsrechtliche Harmonisierung des Schutzzwecks? EuGH, Rs C-222/02

13. Einzelfragen des § 3 Abs 1 Satz 2 FMABG • Rechtsträger, die der Aufsicht der FMA unterliegen • § 15 Abs 1 WAG? • „unmittelbar“ • § 3 Abs 1 FMABG als „Abwehrrecht“ • Konzessionsverweigerung/Schadensberechnung? • gesetzwidrig angeordnete Datenübermittlung? • Reichweite der Beschränkung • grobe Fahrlässigkeit/Vorsatz? • vorwerfbare Verletzung eines absoluten Rechts/durch sittenwidriges Verhalten (Parallele zu OGH 1 Ob 251/05a)?

14. Sachliche Reichweite (1) Konkurs und mangelhafte Bankaufsicht (OGH 1Ob188/02g) • Ausgangslage: Drohender Kreditausfall durch Spekulationen eines Kreditnehmers – Vorstandsmitglieder verschweigen „Problemfall“ • Interne Kontrolle gem § 24a KWG (§ 42 BWG) nicht ordnungsgemäß organisiert • Bankprüfer erkannte fehlende interne Kontrolle, bestätigte aber Ordnungsgemäßheit • Entsprechende Aufsichtsmaßnahmen hätten „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ Konkurs verhindert  Amtshaftung für Forderungsausfälle der klagenden Einleger?

15. Sachliche Reichweite (2) Herabsetzung von Leistungen - § 98 VAG • Ausgangslage: bei Voraussetzungen für Konkurs nach § 66 oder § 67 KO: zur Konkursvermeidung  kann FMA Zahlungen untersagen, oder Verpflichtungen des Versicherers aus Lebensversicherungen entsprechend dem Vermögen herabsetzen • greift Haftungsausschluss auch bei Unterlassen der konkursvermeidenden Maßnahme? • Primärrechtsschutz oder/und Sekundärrechtsschutz der Versicherten?

16. Statt eines Resümees

17. DEPARTMENT OF PUBLIC LAW AND TAX LAW Institute for Austrian and European Public Law Althanstraße 39-45, 1090 Vienna, Austria UNIV.PROF. DR. MICHAEL HOLOUBEK T +43-1-313 36-4660 F +43-1-313 36-713 michael.holoubek@wu.ac.at www.wu.ac.at/ioer Vielen Dank!