FFH 3.2

1. FFH 3.2 Klaus Füßer Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Leipzig

2. Übersicht • Gebietsbezogener Artenschutz • Projektbegriff • „Gewißheit“, „vernünftigen Zweifel“ • Erheblichkeitsschwellen • Alternativenprüfung • „Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“ • Quo Vadis: „Potentielle FFH-Gebiete“ • III. Exemplarbezogener Artenschutz, Art. 12, 16 FFH-RL

3. Projekte • „Pläne oder Projekte“: unter Berücksichtigung des Vorsorgeprinzips alle „Maßnahmen“ (GA Kokott) bzw. „Tätigkeiten“ (GA Tizziano), bei denen nicht schon im Rahmen des FFH-Screenings anhand leicht ermittelbarer Umstände ausgeschlossen werden kann, dass das Gebiet erheblich beeinträchtigt wird • Sachlich: • weite Auslegung des Projektbegriffs • Im Zweifel ist eine FFH-Verträglichkeitsprüfung geboten • Genehmigungsrechtlich: • auch Verlängerungen von befristeten Genehmigungen, selbst wenn sie routinemässig „aktualisiert“ werden • keine Bindung an mitgliedsstaatliche Kategorien von „Bestandskraft“, „Bestandsschutz“ etc. • im Zweifel Pflicht des Mitgliedsstaates, Genehmigungsverfahren FFH-prüffreundlich auszugestalten

4. Das Beispiel der Unterhaltungsbaggerungen • O-Ton EG-Kommission dazu („Interpretation note on Estuaries“ (4/2005) unter Bezug auf „Muschelfischer“-Urteil): • With regard to ongoing (maintenance) activities, (…), the Court judgement made it clear that such works would normally be considered to be plans or projects in the terms of the Directive and an assessment of their potential impacts would therefore normally be required as a pre condition to the permitting process.

5. Projekte EuGH, Urt. v. 10.1.2006, Rs. C-98/03: • § 10 I Nr. 11 b und c BNatSchG schränken den Anwendungsbereich der FFH-Verträglichkeitsprüfung unzulässig ein, indem sie bestimmte Projekte außerhalb besonderer Schutzgebiete von der Prüfpflicht ausnehmen • unzulässig ausgenommen sind: • Projekte, die nicht die Gestalt oder Nutzung von Grundflächen oder den mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels ändern (§ 10 I Nr. 11b i.V.m § 18 BNatSchG) • nicht genehmigungsbedürftige Anlagen nach BImSchG (§ 10 Nr. 11 c 1. HS BNatSchG) • nicht erlaubnis- oder bewilligungsbedürftige Gewässernutzungen nach WHG (§ 10 I Nr. 11 c 2. HS BNatSchG)

6. Erhebliche Beeinträchtigungen • Bei der Auslegung des Art. 6 III FFH-RL ist begrifflich zwischen materiell-naturschutzfachlichen („Erhaltungsziele“, „Beeinträchtigung“) und epistemischen Begriffen („könnten“, „festgestellt“) zu unterscheiden. • der EuGH stellt hohe Anforderungen an die Erkenntnisbildung: • Im Rahmen der „Feststellung“ des Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL fordert der EuGH Gewissheit, darüber, dass sich das Vorhaben nicht nachteilig auf das betreffende Gebiet mit seinen Erhaltungszielen auswirkt. • Von einer Gewissheit ist erst dann auszugehen, „wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass es keine solchen Auswirkungen gibt.“

7. Gewissheit • Überzeugungen sind intentionale Zustände. Als solche verfügen sie über einen propositionalen Gehalt und einen intentionalen Modus:

8. Gewissheit • Der intentionale Modus kennzeichnet eine spezifische Einstellung des Subjekts zum propositionalen Gehalt.

9. Gewissheit Maßstab für den Beweis: • grundsätzliche Fallibilität des Menschen; objektive Gewissheit bzw. Zweifelsfreiheit kann es nicht geben • Reichsgericht (RGSt 61, 202, 206): „Ein absolut sicheres Wissen – demgegenüber das Vorliegen eines gegenteiligen Tatbestandes absolut ausgeschlossen wäre – ist der menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen.“

10. Was heisst „Gewissheit“/“Vernünftiger Zweifel“ • Auch der EuGH fordert keine absolute Gewissheit bzw. Zweifelsfreiheit, sondern nur hinreichende Gewissheit • Erforderlich, aber auch ausreichend: • der wissenschaftliche Wissens- und Methodenstand muss berücksichtigt werden; das schließt die Berücksichtigung wissenschaftlicher Mindermeinungen nicht aus • entscheidend sind die im Zeitpunkt der Prüfung verfügbaren Erkenntnismittel; Grundlagenforschung ist nicht notwendig; Erkenntnislücken gehen grundsätzlich zu Lasten des Vorhabens, können aber durch Rückgriff auf Erfahrung geschlossen werden; diese Erfahrung muss nicht „bis ins letzte“ explizierbar sein

11. Ein pragmatischer Vorschlag • rationalen Entscheidungstheorie: „vernünftige Zweifel“ an der Wahrheit einer Proposition p sind ausgeschlossen, wenn man bereit ist, eigene Entscheidungen unter Unsicherheit auf p zu stützen und dem Eintritt von nicht-p eine sehr geringe Eintrittswahrscheinlich zumisst • Kontrollfrage an den (fachlich qualifizierten) Gutachter: Würden Sie darauf wetten? Auch bei schlechter Quote gegen Sie?

12. Erheblichkeitsschwellen • Ausgangspunkt ist nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL die erhebliche Beeinträchtigung des „Gebiets als solches“ • dabei kommt auf die flächenmäßige Beanspruchung lediglich als erstes Indiz für eine erhebliche Beeinträchtigung an • Formulierung „Gebiet als solches“ beinhaltet keinen Flächenbezug, sondern bezieht sich auf den naturschutzfachlichen Wert des Gebiets im Sinne der Erhaltungsziele (vgl. Praxis EuGH in Vertragsverletzungsverfahren, z.B. • dabei ist für die Praxis der „Leitfaden zur FFH-Verträglichkeitsprüfung im Bundesfernstraßenbau“ des BMVBW ein nützliches Hilfsmittel • der vom BfN formulierte Vorschlag von Erheblichkeitsschwellen und Bagatellgrenzen formuliert dagegen deutlich zu hohe materiell-rechtliche Anforderungen

13. Alternativenprüfung • noch keine Aussagen des EuGH zur Methodik der Alternativenprüfung • es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass sich die Alternativenprüfung an den vom Vorhabenträger vorgegebenen Planungszielen orientiert • jedoch Verweis des Vorhabenträgers auf Ausführungsalternativen, mit geringeren Eingriffen in Schutzgebiete, auch wenn dadurch geringfügige Abstriche bei der Zielerreichung gemacht werden müssen • rein technisch denkbare Alternativen bleiben außer Betracht, wenn die Kosten völlig außer Verhältnis stehen • Unklarheiten bei erheblichen Beeinträchtigungen durch alle Alternativen; verbalargumentative Abwägung unter Beachtung der Grad der Beeinträchtigung; wünschenswert: Bewertungsschema zumindest im Sinne einer ordinalen Skalierung

14. Alternativenprüfung • Unklar und umstritten ist der geforderte Umfang der Suche nach „Alternativlösungen“. VerfGH Rheinland-Pfalz (2005): Alternativenprüfung kann sich bei der Bauleitplanung nur auf das Gemeindegebiet beziehen, weil der Gemeinde darüber hinaus keine Planungsmöglichkeit offen stehen (m.E. problematisch) • Suche nach Alternativlösungen: • über vom Planungsträger/Planungsbehörde verantworteten Planungsraum hinaus? • bei grossen Infrastrukturvorhaben mit gesamteuropäischer Bedeutung: über die Grenzen der Mitgliedsstaaten hinweg(„Hubs“ im Bereich von Flugverkehr, Seeschiffahrt)?

15. „Zwingende Gründe des überwiegendenöffentlichen Interesses“ (Art. 6 IV FFH-RL) • „öffentliches Interesse“: Problematik von Vorhaben mit privater bzw. teil- oder vollprivatisierter Trägerschaft (vgl. Diskussion zu Art. 14 III GG) • „zwingend“: Hohe Begründungsanforderungen, insbesondere bei unsicherer Zielerreichung • „überwiegend“: Frage der Qualifikation von • Nachhaltigkeit (Dauer) • Gewicht des Interesses: Kann jedes öffentliche – grundsätzlich legitime – Planungsziel das „Integritätsinteresse von NATURA 2000“ überwinden

16. Regelung derKöharenzmassnahmen (Art. 6 IV FFH-RL) • geklärt: Kohärenzausgleich unbedingte Rechtsfolge des gerechtfertigten Eingriffs • geklärt: Kohärenzmassnahmen müssen geeignet sein, funktional die durch den erheblichen Eingriff bewirkte Schädigung des Netzes NATURA 2000 auszugleichen: • sachliche Eignung (Lebensraumtypen und Arten) • räumliche Eignung (biogeografische Region/naturräumlicher Bezug/Vernetzung) • zeitliche Wirksamkeit: keine „zeitliche Funktionslücke“ • trotzdem: Verlagerung gemäß § 74 III VwVfG wohl möglich (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 31.1.2006 – 4 B 49.05 -) • Was gilt bei unmöglichen umfassenden Kohärenzmassnahmen zum Schutz der globalen Kohärenz von NATURA 2000?