EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

1. EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

2. 1.El auge actual de la argumentación jurídica. El estudio de la argumentación jurídica, se remonta a los tiempos mas antiguos. En términos generales en determinados tiempos la lógica y el derecho se aproximaron, y otros en los que se presento una tendencia a distanciarse. Holmes señala:“La vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”, con esta frase el autor no pretende afirmar que en el derecho no hubiera lógica, sino contraponer el formalismo jurídico.

3. Es importante dejar claro que el estudio de los argumentos jurídicos no es competencia exclusiva de la lógica. La obra de Aristóteles dedica al estudio de los argumentos algunos libros de tradición lógica y otros de contenido analítica. En la retórica de Aristóteles se recoge una clasificación en tres géneros retóricos que son: el deliberativo, el judicial, el epidicto. El origen de la retórica parece haber sido el Derecho. El interés por la argumentación jurídica es un dato central en la actual cultura jurídica.

4. El inicio de los años 50, significó el resurgir del análisis lógico del derecho por la posibilidad de aplicar las herramientas de la nueva lógica. Pero también las tradiciones tales como la tópica y retórica o tambien la lógica informal. El interés creciente por el estudio de la argumentación es fácil de constatar; basta con examinar las revistas de teoría y filosofía del Derecho. Este interés no es absolutamente teórico, es compartido por estudiantes y profesionales del Derecho.

5. Aclaraciones Terminológicas: • “Argumentación jurídica”, expresión que cubre lo anteriormente denominado como “método jurídico”, aunque este último es más amplio que argumentación jurídica, pues el razonamiento no se limita a los razonamientos justificativos, sino busca como llegar a una decisión. • En el mundo anglosajón el “razonamiento jurídico” se usa en sentido amplio que es equivalente a “método jurídico”, la razón legal cubre todas las técnicas que usan los juristas para resolver problemas.

6. 3. Factores que explican el fenómeno • Factor teórico.- Las teorías de las concepciones del derecho del siglo XX, descuidaron ese aspecto, por tanto hay un interés teórico en construir una teoría que cubra esa laguna. • Factor práctico.- La práctica del Derecho, parece consistir de manera relevante en argumentar. El aspecto argumentativo aparece destacado si el Derecho se contempla desde el punto de vista del juez. • Lo anterior está vinculado con un cambio general en los sistemas jurídicos al que se suele llamar “constitucionalismo”. El Estado constitucional de Derecho como Estado trata de que el poder se somete a la razón y no la razón al poder.

7. Consecuencia de ello es la exigencia de motivar las decisiones de los órganos públicos. • Factor Político.- Las sociedades occidentales han sufrido un proceso de perdida de legitimidad, este proceso explica un interés creciente por la argumentación, todo esto se conecta con la democracia deliberativa. • Factor Pedagógico.- La forma de enseñanza en países como España se sintetiza en el énfasis no en los contenidos del Derecho sino en su funcionamiento práctico en los aspectos argumentativos del Derecho. En Estados Unidos el modelo que rige es el argumentativo- retórico.

8. 3.Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos. Una concepción del Derecho puede considerarse como una respuesta articulada a una serie de cuestiones básicas en relación con el Derecho, esencialmente serian: • Cuales son los componentes básicos del Derecho. • Que se entiende por Derecho válido. • Que relación tienen el Derecho, la moral con el poder. • Que funciones cumple el Derecho. • Como puede conocerse el Derecho.

9. En el siglo XX se plantean concepciones básicas: el normativismo o positivismo, el realismo, y el iusnaturalismo, que se consideran extremas, el formalismo y el escepticismo jurídico. Caracterizar estas concepciones es complicado, muchas veces se dice que se diferencian porque cada una de ellas se centra en la noción de norma, conducta y valor, y otro problema es que utilizan diferentes criterios para caracterizar a cada una de ellas. Conviene plantear hasta que punto estas concepciones tienen su reflejo en la práctica jurídica, lo cual supone una investigación empírica dentro de ello resulta claro que el tipo de concepción será distinto según cual sea la profesión jurídica. • En términos generales los jueces españoles tienen una inclinación hacia el formalismo. Summers y Atiyah han llegado a la conclusión de que la primera es más sustantiva y la segunda mas formalista, en este marco el modelo americano va ganando terreno y deja de lado el europeo que tiene que operar en sistemas jurídicos mas complejos.

10. 4. El formalismo jurídico El formalismo es una concepción extrema desde la perspectiva del Derecho, pero usual. Dentro de este conviene distinguir dos nociones: • formalismo como característica del Derecho moderno, coincide con la idea de Weber, con el hecho de que los derechos son reglas, que al parecer de los jueces pueden prescindir de circunstancias particulares, por ello los jueces no en todos los casos necesitan deliberar. • formalismo como concepción propiamente del derecho, se caracteriza por la tendencia a ver en términos simples la aplicación e interpretación del derecho.

11. Entre las dos nociones de formalismo existen alguna conexión: la utilización de reglas para resolver casos jurídicos significa que la justificación es una justificación deductiva. Por tanto los formalistas no necesitan una teoría de la argumentación jurídica , les basta con una lógica deductiva en su forma mas simple.

12. 5. El positivismo normativista El normativismo ha conocido dos formas la radical (Kelsen) y la moderada (Hart). La visión kelseniana es antagónica respecto del tipo argumentativo son rasgos como los siguientes: • el énfasis en el análisis estructural del Derecho frente a un enfoque funcional. • La consideración del Derecho como un objeto para ser conocido, mas que como una actividad. • El emotivismo ético. • El irracionalismo en relación con la interpretación y aplicación de Derecho.

13. Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad , uno es la defensa de la tesis que la lógica no se aplica a las normas, otra es su teoría de la interpretación. Kelsen distingue entre el análisis estático y el dinámico del derecho por tanto el lugar natural de la argumentación tendría que ser la dinámica jurídica y en particular de la teoría de la interpretación. En el caso de Hart, elaboró dos trabajos, en el que considera que existen tres problemas de los que se ocupa la filosofía del Derecho: problemas de carácter conceptual, de razonamiento jurídico y de critica de Derecho, muestra dentro de ello el alcance y los límites de la lógica deductiva, debido al carácter indeterminado de la de las normas.

14. En la concepción de Hart se encuentran dos aspectos que no favorecen al derecho como argumentación. Uno la tesis de la separación del derecho y la moral, y el otros es el aspecto del enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho como un objeto de conocimiento. Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque del derecho como argumentación es : • Desde la perspectiva del concepto de Derecho, los positivistas ven al Derecho como una realidad previamente dada, y el enfoque del derecho como argumentación ve al derecho como una actividad compleja.

15. Desde la perspectiva de las partes componentes del Derecho.- los positivistas analizan el derecho en términos de normas, y el enfoque del derecho como argumentación , son momentos de una actividad. • Desde la perspectiva de la forma de estudiar el derecho.- los positivistas se interesan por un análisis estructural anatómico, mientras que el enfoque del derecho como argumentación lleva a un estudio de carácter funcional y fisiológico. • Desde el punto de vista metodológico.- los positivistas les interesa conocer un objeto dado , mientras que el enfoque del derecho como argumentación no puede ser exclusivamente cognoscitivo la teoría se funde con la practica.

16. 6. El realismo jurídico Se distingue un versión moderada y otra extrema . La extrema de Frank es incompatible con el derecho como argumentación, porque no puede hablarse en sentido estricto de justificación a propósitos de las decisiones judiciales. Su escepticismo axiológico y su aproximación conductista al derecho lo impiden. Holmes contrapone la lógica a la sabiduría y esta dirigido contra el escepticismo jurídico, contra los tribunales de apelación norteamericanos. Los factores de estabilización que hacen que las decisiones de los tribunales sean previsibles no tienen que ver con la lógica, pero si con algunos

17. que se vinculan con la ”concepción material”de la argumentación. El autor considera que el análisis de Llewellyn es limitado, el centro de su interes no es el discurso justificativo, sino el carácter predictivo, la justificación importa como factor de la previsibilidad de las decisiones. Es importante la idea de Gran Style, que es básicamente una forma de pensar y de trabajar, esto es un método que no consiste unicamente en argumentar. Esto tiene que ver con el conductismo de los realistas , importa la conducta no lo que lo digan los jueces.

18. Llewellyn trata del método de un trabajo artesanal , cuando se refiere a la argumentación de los abogados ante los tribunales de la apelación . En relación con el realismo escandinavo, lo que impide que desde esta concepción pueda verse al derecho como argumentación., son rasgos como los siguientes: el emotivismo radical; las limitaciones del método jurídico; la inaplicabilidad de la lógica del Derecho, y en general es escepticismo.

19. 7. El iusnaturalismo El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho es, sino de lo que deber ser. El iusnatiralista tiene la tendencia a escaparse, una consecuencia de ello es que los autores iusnaturalistas no han sentido en general mucho interés y, por tanto la argumentación jurídica. Pero esta tiene su excepciones, el derecho natural se da cuando existe un derecho positivo, establecido como un sistema de fuentes mas o menos indiscutible, hecho que esta vinculado al surgimiento de lo que Gonzáles Vissen llamo “el positivismo como concepto histórico”.

20. Se entiende también que las tesis iusnaturalistas vuelvan a estar en circulación cuando el proceso de constitucionalización de nuestros derechos ha borrado fronteras entre el derecho y la moral, entre el ser y el debe ser. Ello permite explicar que en el siglo XX haya habido una concepción iusnaturalista del Derecho, la de Fuller esta muy próxima a ver el derecho como argumentación. • Asi frente al concepto de positivista del Derecho Fuller pone el énfasis en que el derecho es una actividad. Los elementos del derecho no son normas, sino los diversos aspectos o momentos de una actividad.

21. Y no es escéptico frente a los valores. Surge entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo una teoría de la argumentación. Se plantea entonces las siguientes razones: • su insistencia en la razón de orden mas que en la justificación. • El antilogicismo. • Su preferencia por análisis concretos. Una de teoría de la interpretación que no da cuenta del carácter atrincherado de las reglas , lo que lleva a sostener que todo el significado es dependiente del contexto.

22. 8. El escepticismo jurídico El marxismo ha supuesto una concepción escéptica del Derecho , en cuyo marco no es posible el tipo de discurso jurídico de carácter justificativo que constituye el centro de la argumentación jurídica. Esto se asemeja al realismo jurídico, pero el escepticismo marxista es mas radical. El realismo deja abierto un uso retórico del derecho mientras que el marxismo lleva a postular la sustitución del derecho. Las teorías criticas del derecho de los últimos tiempos vienen a ser herederos del marxismo y del realismo extremo.

23. Su característica central es adoptar una perspectiva critica , es decir el derecho vendría a ser un instrumento, que el jurista puede utilizar para lograr ciertas finalidades políticas. , no cabe hablar de una argumentación con propósitos de justificación sino persuasiva.

24. 9. Lo que queda Tenemos las siguientes características que conducen a ver el Derecho como una argumentación. • Frente al formalismo.- el derecho tiene que verse en relación con el sistema social o con los aspectos del sistema social. Pero la apertura del derecho tiene un límite: tiene que haber señas de la identidad del Derecho que lo distinga de los otros elementos de la sociedad.

25. Frente al positivismo.- el derecho no es simplemente un objeto de estudio , el derecho es una actividad. La función del teórico del derecho no puede limitarse a describir lo que hay , el propósito es una mejora de la práctica. • Frente al realismo.- el jurista no esta interesado exclusivamente en predecir, el discurso justificativo ocupa un lugar central , no solo importa la conducta de los jueces , tambien las razones. El realismo supone una concepción amplia, dinamita e instrumental del derecho.

27. Respecto del positivismo normativista, en particular Kelseniano se presenta un rechazo por la imagen poco lúcida de la función judicial, y del realismo , muchos piensan que esta bien pero la exageración lleva al escepticismo.

28. Frente al iusnaturalismo. El derecho es una realidad cambiante creada y modificada por los actos humanos. Las relaciones entre derecho y moral son fluidas, y la argumentación jurídica busca ya haberlas mejorado. • Frente al marxismo.- las teorías criticas constituyen la contrafigura del formalismo. Por eso ver al derecho como argumentación parece mas apropiado en relación con el Derecho del Estado Constitucional.

29. 9. Sobre el pragmatismo jurídico Lo anteriormente detallado lleva a vincular la concepción del Derecho como argumentación con una visión pragmática. El pragmatismo en relación con el Derecho parece suponer: • la consideración del Derecho y de los problemas jurídicos en relación con el contexto. • El rechazo de la concepción demasiado abstracta del Derecho no significa que esté en contra de los conceptos, sino que los conceptos deben estar elaborados en el nivel de abstracción adecuados. • La consideración del Derecho, como un instrumento para resolver problemas.

30. La vinculación del Derecho con ciertas necesidades prácticas de los hombres. • El énfasis que se pone en las consecuencias: la verdad es lo que produce buenos resultados. La vinculación de la enseñanza con la praxis. El pragmatismo sin embargo tiene como limite el relativismo axiológico.

31. 10.Derecho, conflicto y argumentación. El origen del Derecho es el conflicto, ver el derecho como argumentación significa considerarlo como una técnica para resolver problemas, dando razones sostenidas por argumentos. El derecho y sus instancias vista desde la perspectiva argumentativa, significan aproximadamente lo siguiente: • Respecto de la judicatura.- el juez es un órgano que toma decisiones y que ofrece las razones de las mismas. • Respecto de la legislación.- la cuestión se trata de una argumentación jurídica o política, o mas bien que aspectos son jurídicos y que aspectos políticos.

32. Respecto de la Administración.- cumple funciones semejantes a las judiciales y en parte a las legislativas. Los procesos argumentativos son menos visibles. • Respecto de los abogados.- la función de defensa es básicamente argumentativa. • Respecto de los particulares.- la relación con la argumentación es mas indirecta siguen normas sin tener que dar cuenta. Los particulares son destinatarios de las argumentaciones de los jueces.

33. ARGUMENTACION JURIDICA Y ESTADO CONSTITUCIONAL

34. La tesis que plantea la relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no deja de ser una obviedad. El Estado constitucional posee ciertas características que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho. Dentro de estos límites no basta la referencia a la autoridad y ciertos procedimientos , sino que se requiere de un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos , y por tanto una argumentación jurídica. Este tipo de Estado supone un sometimiento completo del poder al Derecho a la razón.

35. Los modelos jurídicos de la actualidad, requieren de la elaboración de modelos teóricos, se da la necesidad de superar el positivismo jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho que permita dar cuenta de la nueva realidad. En realidad ninguna de las principales concepciones del Derecho ha sido proclive a desarrollar una teoría de la argumentación jurídica. El formalismo tiene una visión excesivamente simplificado de la interpretación y la aplicación del Derecho por tanto del razonamiento jurídico. Para el positivismo normativista, el Derecho es una realidad y no una actividad configurada por los procesos de

36. argumentación. El Positivismo sociológico centra su atención en el discurso predictivo, como consecuencia de su relativismo axiológica y la tendencia de ver el Derecho como un instrumento al servicio de sus fines externos. Y las teóricas criticas siempre han tenido dificultades para hacer compatible el escepticismo jurídico con asumir un punto de vista relacionado a un discurso jurídico- justificativo.

37. En los últimos tiempos se desarrolla una concepción del Derecho, que tiene los siguientes rasgos: • la importancia otorgada a los principios para comprender la estructura y funcionamiento de los sistemas jurídicos. • La tendencia a no considerar las normas desde una perspectiva de sus estructura lógica. • La idea de que el Derecho es una realidad dinámica. • La importancia de la interpretación como un proceso racional. • El debilitamiento de la distinción del lenguaje descriptivo y prescriptito

38. El entendimiento de la validez en términos sustantivos. • La justificación no debe verse en solo en términos legalistas sino de acuerdo a los principios constitucionalistas. • La tesis que entre el derecho existe una conexión en cuanto al contenido y de tipo conceptual. • La integración entre las diversas esferas de la de la razón practica: Derecho, moral y política. • La razón jurídica no solo es instrumental sino práctica.

39. La importancia de la argumentación jurídica como característica de una sociedad democrática. • La convicción de la existencia de criterios que otorgan carácter racional a la practica de la justificación de la decisiones . • El derecho no sólo es un instrumento para lograr objetivos sociales, sino incorpora valores morales, que pertenecen a una moral racionalmente fundamentada. La nueva concepción del Derecho le otorga una creciente importancia a la argumentación jurídica, prácticamente todas sus características se evocan a ello.

40. La mayor dificultad que presenta la argumentación jurídica, supone el manejo de principios. Desde la perspectiva de las decisiones judiciales la justificación supone varios niveles. El primero es el nivel de las reglas. La aplicación de las reglas para resolver casos no requiere deliberación en el sentido estricto de la expresión, en todo caso el nivel de las reglas no siempre es suficiente. Los jueces tienen que enfrentarse con un sistema jurídico que no provee reglas o reglas que puedan considerarse justificadas con el con los principios y valores del sistema.

41. El juez en estos casos no prescindirá de las reglas, sino que llevará a cabo un proceso de deliberación práctica para transformar reglas en ciertos principios. Ello supone realizar operaciones como: la construcción de tipología de clases, la priorización de un principio sobre otro. La argumentación jurídica en esos caso no se reduce a su esquematización en términos deductivos, mas bien radica en la confrontación entre razones de diversos tipos. La existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificación de las decisiones jurídicas es fundamental para abordar el problema de la discrecionalidad

42. Dentro de ese contexto podemos señalar que las decisiones de los órganos administrativos no se justifican porque provengan de cierta autoridad , sino que se requiere que el órgano aporte razones ínter subjetivamente válidas. La existencia de la discrecionalidad es el resultado regular de una cierta conducta, no mediante normas de acción sino por medio de normas fin, que otorgan la posibilidad entre diversos medios para alcanzar un determinado fin, esto es un razonamiento finalista. Se puede colegir de lo anteriormente señalado que el Estado Constitucional, obliga que las decisiones públicas tengan que ser motivadas.

43. Esto tampoco lleva a ver que el Estado constitucional sea un Estado argumentativo, una especie de imperio de la razón. Por un lado el Estado constitucional sigue dejando de lado amplios espacios a un ejercicio del poder que no hace uso de instrumentos argumentativos, y ello corresponde a razones económicas , donde el Estado no invierte en decisiones motivadas porque aquellos hechos no revisten importancia, en España tampoco son motivadas las decisiones de los jurados. La argumentación legislativa también se ha visto debilitada por razones políticas.

44. De otro lado es preocupante el carácter deficultario argumentativo de nuestras sociedades en relación con el ámbito de poder que escapan al control de las normas del Estado. No es por tanto una razón sólida el limitar el campo del Derecho al Derecho de Estado y al Derecho internacional, porque como menciona Twining se insiste en que uno de los retos de que plantea la globalización a la teoría del Derecho es superar la visión estrecha de lo jurídico