Los expedientes de regulación de empleo como solución en tiempos de crisis

1. Los expedientes de regulación de empleo como solución en tiempos de crisis Jesús R. Mercader Uguina Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Carlos III de Madrid

2. 1. ¿Es muy grave la crisis?

3. Paro: problema estructural

4. Creación de puestos de trabajo Elaboración propia. Datos en millares de trabajadores. Fuente de los datos: Encuesta de Población Activa, Instituto Nacional de Estadística

5. Dualidad: Récord de temporalidad   25.8 (2009-III)

6. 2. ¿Es el ERE el único camino para salir de la crisis?

7. Medidas alternativas a los ERES • Modificaciones sustanciales (art. 41 ET) • Movilidad funcional (art. 39 ET) y movilidad geográfica (art. 40 ET). • Descuelgues salariales (art. 82.3 ET) • Desarrollo de sistemas de retribución flexible. • Jubilaciones parciales y anticipadas. Recurso a las prejubilaciones.

8. Respuestas empresariales • MICHELÍN ESPAÑA: 40 nuevos días de parada para proceder al cierre de las instalaciones, que conlleven la reducción del 50% del salario correspondiente, que será abonado al trabajador cuando se recuperen esas jornadas de trabajo. • SONY congelará sueldos. • BBVA, reducción de jornada y conciliación de la vida laboral. • ACXIOM instituyó una reducción de salario obligatoria del 5% para todos los empleados a cambio, los empleados recibieron opciones sobre acciones por un valor igual a la cantidad de salario perdida. • ACCENTURE, programa sabático de un año bajo el cual los empleados conservan un 20% de sus salarios, todos los beneficios, sus asignaciones de reparto de beneficios, el uso de un ordenador portátil de la compañía y el acceso a la intranet de Accenture a cambio de dejar el trabajo durante ese año.

9. 3. Y, de no existir otra salida… ¿sólo cabe el EREs para extinguir contratos?

10. ERES A) Sometidos a la legislación laboral: • EREs de extinción de contratos (art. 51 ET). • EREs de suspensión de contratos (art. 47 ET) • EREs de reducción de jornada (art. 203.3 LGSS). B) Sometidos a la legislación concursal:

11. ERES Enero-Septiembre 2009

12. Expedientes de regulación de empleo autorizados Elaboración propia. Fuente de los datos: Boletín de Estadísticas Laborales, Ministerio de Trabajo e Inmigración

13. 4. Otras quince dudas sobre los ERES

14. 1. ¿Puede el empresario elegir si recurre a un ERE o realiza despidos individuales? • El carácter dispositivo o imperativo del procedimiento para acordar los despidos colectivos: La STSJ País Vasco 28-3-2006. • Nulidad de las extinciones cuando procede la realización del ERE: “la empresa no es libre de dejar a su antojo los actos de calificación jurídica” . • Consecuencias fiscales: posibilidad de inspecciones que anulen la exención de indemnizaciones de 45 días por considerar que deberían haberse tramitado como EREs (entonces solo estaría exenta la indemnización por 20 días) (art. 7 LIRPF)

15. La huida del ERE EL DESPIDO SILENCIOSO • Extinción de contratos temporales: 48.2% desempleo • Despidos con reconocimiento de improcedencia. El carácter tasado de las indemnizaciones de despido ha dado certeza al coste del despido (art. 56.2 ET): 36.5% desempleo • Despidos ex art. 52 c) ET, contando, además, las pequeñas empresas con la ayuda del FOGASA: 6.4% desempleo. • Los ERE desempleo 4,44%.

16. 2. ¿Cuándo existe un despido colectivo? • La extinción de contratos de trabajo. • Fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. • Cuando en un período de 90 días • Afecte a determinado número de trabajadores.

17. La extinción afecte a un número de: • El despido colectivo, para ser tal, ha de afectar, en un periodo de noventa días, al menos: • a 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores, • al 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores, • a 30 trabajadores en empresas que ocupen 300 o más trabajadores. • a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco y se haya producido el cese total de la actividad empresarial fundada en aquellas causas. • Por debajo de estos límites la empresa puede despedir directamente (art. 52 c ET)

18. 3. ¿La unidad de cómputo del número de trabajadores afectados debe ser la empresa o el centro de trabajo? • Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2009 • Debe acudirse al total de trabajadores integrantes de la empresa y no a los del centro de trabajo afectado. • El artículo 51 ET no sólo se refiere a la empresa, sino que establece la regulación de un procedimiento más garantista para los trabajadores que el previsto en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 199 • La regulación más garantista prevista en la norma española, no sólo se manifiesta al determinar la empresa y no el centro de trabajo como referencia para el cómputo, sino también al exigir a la empresa la justificación de la causa extintiva y la necesidad de la previa autorización administrativa para proceder al despido colectivo.

19. 4. ¿Qué extinciones se deben tomar en consideración? A)Se tendrán en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia [90 días] por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador [se excluyen las que obedecen a motivos inherentes a la persona del trabajador] distintos de los previstos en el art. 49.1 c) ET. • Motivos no inherentes u objetivos [INCLUIDAS]: Despido colectivo, resolución por incumplimiento empresarial, despido objetivo y despido improcedente con opción por indemnización • Motivos inherentes u subjetivos [EXCLUIDAS]. Mutuo acuerdo, causas consignadas válidamente en el contrato, expiración del tiempo convenido, dimisión del trabajador, muerte, gran invalidez e invalidez permanente total o absoluta, jubilación del trabajador; por despido declarado procedente, por despido declarado improcedente con opción por readmisión, por decisión de la trabajadora víctima de violencia de género B) Siempre que su número sea al menos de cinco.

20. 5. ¿Puede el empresario “gotear” los despidos en periodos sucesivos de 90 días? Art. 51 ET: “Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley serán declaradas nulas y sin efecto.”

21. ¿Qué se entiende por períodos sucesivos de 90 días? SOLO SE COMPUTAN SI ART. 52 C) ET : Empresa con 45 empleados DESPIDO COLECTIVO ENCUBIERTO 5 + 6 = 11 (> 10 trabajadores) Extinción contrato 6 trabajadores Extinción contrato 5 trabajadores Período de 90 días Período de 90 días NULOS Y SIN EFECTO Ejemplo 3: Empresa con 45 empleados Las extinciones no se computan conjuntamente Extinción contrato 6 trabajadores Extinción contrato 5 trabajadores Los períodos han de ser sucesivos y CONTINUOS Período de 90 días Período de 90 días Período de 90 días

22. 6. ¿Qué características generales deben darse en una crisis empresarial para que se autorice un ERE? El despido no es la última medida empresarial. Causa debe poseer entidad suficiente: no mera conveniencia empresarial (STS 11.11.2002). La causa puede ser debida a factores externos o internos. La existencia de un pacto previo entre empresa y trabajadores ni impide la apreciación de la concurrencia de las causas (El caso ONO).

23. 7. ¿Qué caracteres deben poseer las causas económicas para justificar un ERE? • Existencia de una situación negativa (STS 6.4.2000). • Estado de desequilibrio en la estructura económica y financiera de la empresa (STS 24.9.2001). • Existencia de “pérdidas” sin que baste la simple disminución de beneficios empresariales, pues no se trata de proteger el lucro sino de tutelar la eficacia y competitividad empresarial (STS 14-6-1996). • Objetiva, global, sobrevenida, real y actual (STS 17.7.2008). • La extinción debe contribuir superar la falta de rentabilidad de la explotación.

24. 8. ¿Qué caracteres deben tener las TOP para justificar un ERE? • Mayor flexibilidad a la hora de calibrar la realidad y suficiencia de la causa (STS 6.4.2000). • Causa técnica: “posible vejez o inutilidad total o parcial de los medios de producción”. • Causa organizativa: “ámbito de sistemas o métodos de trabajo que configuren la estructura de la empresa en una organización racional”. El problema de la descentralización productiva: únicamente si asegura la viabilidad y competitividad empresarial. • Causa productiva: “inciden en la capacidad de producción de la empresa para ajustarla al mercado”.

25. 9. ¿Cual es el procedimiento a seguir? Los trabajadores como excepción

26. IV.- PRESENTACIÓN 10. ¿Cuál es la autoridad competente para conocer del ERE?. COMUNIDAD AUTÓNOMA MINISTERIO Hay centros en más de una CCAA Hay afectados en más de una CCAA El 85% de la plantilla no está en ninguna CCAA con trabajadores afectados. Solo hay afectados en una CCAA Aunque haya centros en varias CCAA Sólo hay centros en una CCAA Por tanto solo hay afectados en una CCAA Hay centros en más de una CCAA Hay afectados en más de una CCAA El 85%, de la plantilla está en una CCAA y existen trabajadores afectados de la misma. 26

27. 11. ¿Cómo acredita el empresario la causa del ERE? MEMORIA EXPLICATIVA DE LAS CAUSAS DE DESPIDO. CUENTAS AUDITADAS. • Si la causa es económica, la documentación debidamente auditada acreditativa del estado y evolución de su situación económica, financiera y patrimonial en los tres últimos años (en ocasiones, incluso no existiendo obligación de auditar las cuentas conforme a la Ley de Sociedades, la autoridad laboral pide auditorías) (art. 6.1 a) RD. 43/1996). • Si la causa es técnica, organizativa o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos de la causa o causas alegadas como motivadoras del despido, medidas a adoptar y sus expectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa

28. El análisis de las cuentas auditadas debe comprender (CT 71/2009) • Análisis financiero: Evolución de masas patrimoniales de activo y pasivo. Determinación de ratios: liquidez, solvencia, autonomía, endeudamiento, estabilidad. Estudio del fondo de maniobra. • Análisis de rentabilidad: evolución de cuenta de pérdidas y ganancias. Determinación de ratios: ventas y margen sobre ventas, rentabilidad financiera, rentabilidad de recursos propios y del capital. • Análisis de gestión: Existencias/comparas; días pago/proveedores; dias pago/clientes; rotación de tesorería; productividad. • Estudio de flujo de caja: operativo y total.

29. 12. ¿Es preciso elaborar un plan social? • Art. 6.1 c) RD.43/1996. Solicitud en empresas de 50 o más trabajadores. • Sólo puede justificarse por falta de recursos empresariales, organizativos y financieros. • La insuficiencia o falta de Plan social puede comportar la valoración de falta de proporcionalidad de las extinciones solicitadas (CT 71/2009). • Evitar o reducir los despidos o suspensiones temporales. Destinados a paliar los efectos negativos de la medida o a mejorar la compensación económica de las extinciones en colectivos con dificultades de inserción en el mercado de trabajo.

30. 13. ¿Con quien se negocia el periodo de consultas si no existen representantes de los trabajadores en la empresa? • Comité ad hoc • ¿Elegido entre todos los trabajadores o solo entre los afectados?) La opción razonable es la primera pero en la práctica a veces se acude a la segunda) • Delegaciones individuales

31. 14. ¿Qué valor tiene el acuerdo alcanzado? Si hay acuerdo: vincula a la autoridad laboral con carácter absoluto, debe homologarlo y autorizar el expediente salvo que concurra dolo, fraude, coacción o abuso de derecho. Por eso, ni la autoridad laboral ni la judicial pueden entrar a valorar la concurrencia de las causas alegadas por el empresario y conforme a las cuales se tramitó el ERE (STS 3ª 5.6.07, RJ 6188) En caso de lograrse un acuerdo “la autoridad laboral procederá a dictar resolución autorizando los despidos”; (art. 51.5 ET), sin perjuicio de la posible y excepcional impugnación judicial . El acuerdo es vinculante, excluye un margen de decisión heteronómo, y reduce sensiblemente el protagonismo de la autoridad laboral.

32. Trabajadores afectados por EREs autorizados Elaboración propia. *Para 2009 sólo se incluyen datos hasta el mes de agosto Fuente de los datos: Boletín de Estadísticas Laborales, Ministerio de Trabajo e Inmigración

33. 15. ¿Qué efectos produce la anulación de un ERE previamente autorizado? • Nulidad de las extinciones realizadas a su amparo y restablecimiento de las relaciones laborales indebidamente extinguidas (STS 21-12-2001 4269/2002) • La revocación afecta a todos los trabajadores, no solo a los que impugnaron la resolución (STS 11-6-2007, RJ 5336) • Readmisión del trabajador en la empresa, si ésta es posible (Caso Hospital Clínico de Barcelona). • No procede el abono de salarios de trámite (STS 24-1-2006) ni una indemnización compensatoria por los daños causados (STS 31-5-2006) aunque tampoco la devolución de la indemnización percibida en el momento del despido (STS 31-5-2006)

34. 5. ¿Reformas posibles en el mercado de trabajo español?

35. Propuestas de los expertos • ¿Reformar el mercado de trabajo? • ¿Abaratar el despido? • ¿Contrato de trabajo único? • ¿Potenciar el trabajo a tiempo parcial y las reducciones de jornada? • ¿Encarecer el acceso a las prestaciones de desempleo? • ¿Aumentar la eficacia de las políticas de empleo?

36. ¿Copiar el modelo alemán de reducción de jornada y desempleo? El Gobierno de Angela Merkel destinó 2.100 millones de euros para reducir la jornada en 2009 a 1,5 millones de trabajadores, lo que equivale a 450.000 empleos a tiempo completo.

37. España. Ajuste vía cantidades (empleo=personas)

38. Propuestas de reforma en relación con los EREs • Eliminación del despido económico: El contrato único. • Eliminación de la autorización administrativa en el ERE: Aplicar a los despidos colectivos el sistema del art. 41 ET • Penalizar las cotizaciones por desempleo (bonus malus) para aquellas empresas que despidan más trabajadores. • Clarificar legalmente las causas del despido económico. • Reforzar la importancia del plan social de empleo.

39. Contrato único con indemnización creciente (Ejemplo ilustrativo: CU 12-36, max. 24 meses)

40. Muchas gracias Grupo de Investigación “Derecho del Trabajo, Cambios Económicos y Nueva Sociedad” www.dtcens.com Universidad Carlos III de Madrid