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UFSM - TGP – Quarto encontro Formas alternativas de solução de conflitos. Considerações iniciais :. Autocomposição extrajudicial :. Conciliação e mediação extrajudicial: Em busca da celeridade e da efetividade dos direitos

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Ufsm tgp quarto encontro formas alternativas de solu o de conflitos

UFSM - TGP – Quarto encontroFormas alternativas de solução de conflitos



Autocomposi o extrajudicial
Autocomposição extrajudicial:

  • Conciliação e mediação extrajudicial: Em busca da celeridade e da efetividade dos direitos

  • A autocomposição é um equivalente jurisdicional porque existe para chegar a um determinado resultado que é pôr fim ao litígio.

  • Na via processual a doutrina reconhece três formas de autocomposição: a)- pela renúncia ao direito; b)- pelo reconhecimento do pedido e, c)- pela transação – todas levam à extinção do processo.



    • Trata-se de com essas três formas. autocomposiçãoquando as próprias partes conseguem chegar a um consenso acerca do fim do litígio que as envolve.

    • Trata-se de mediação quando um terceiro, escolhido pelas partes, as conduz a chegar ao resultado. O conciliador também exerce tal mister. O mediador mais passivo. O conciliador mais ativo.


    • A questão, assim, é saber se ambas – mediação e conciliação – inserem-se no amplo conceito de jurisdição.

    • Ambas as alternativas, ao menos no plano da teoria, oferecem vantagens, porque não só põem fim à lide jurídica, como também resolvem a lide sociológica.


    • Sob o ponto de vista da política tanto uma quanto a outra constituem-se em canais de participação popular que levam ao desafogo da justiça de primeiro grau.

    • Reduzem o tempo de solução do litígio.

    • Crescem cada dia mais os mecanismos informais de mediação e conciliação – advogados e promotores de justiça, bem como os formais, como os órgãos de defesa do consumidor, sindicatos e associações.


    • No Brasil há o Anteprojeto de mediação/conciliação paraprocessual – extrajudicial prévia e judicial incidental – para os assuntos de família.

    • Em Santa Maria há a experiência do Projeto Acordar – ocorre no âmbito do Poder Judiciário, antes de ir ao Juiz para dar andamento ao processo já instaurado


    Digress o hist rica
    Digressão histórica paraprocessual – extrajudicial prévia e judicial incidental – para os assuntos de família.

    • Constituição do Império (1824) – art. 161 – sem a tentativa prévia de conciliação não haveria condição para ajuizar o processo jurisdicional. A Carta fixava que a competência seria dos juízes de paz.

    • Com a proclamação da República em 1889 – aboliu-se a exigência – ato perfeitamente compreensível porque na época construíram-se as grandes teorias do direito processual, uma delas a da abstração da ação processual, como também pela alegada falta de preparo dos juízes de paz.


    • Vários Códigos de Processo estaduais mantiveram a conciliação prévia – Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul.

    • No Código de Processo Civil de 1939 a exigência desapareceu

    • Retorna ao sistema jurídico nacional com a Lei 7244/84

    • A CF/88 – art. 98, II – prevê aos juízes de paz atribuições conciliatórias sem caráter jurisdicional - tal previsão nunca foi atendida.


    • Lei 9099/95 – valoriza a conciliação no âmbito judicial conciliação prévia – Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul.

    • Lei 9958/2000 – atendendo ao disposto no artigo 114 da CF/88 – cria as Comissões de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho – é extrajudicial

    • Lei 10259/2001 – JEFederais – conciliação no âmbito do Judiciário

    • Anteprojeto para os Juizados Especiais de Família


    • PARA REFLEXÃO conciliação prévia – Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul.: Refletir sobre a escassez de instâncias de conciliação no âmbito da comunidade, caminho necessário para a redução dos pequenos conflitos sem que houvesse a necessidade de recorrer-se ao Poder Judiciário.


    A lei 7244 84 juizados de pequenas causas
    A Lei 7244/84 – Juizados de Pequenas Causas conciliação prévia – Bahia, São Paulo, Rio Grande do Sul.

    • Essa lei surgiu pela influência da experiência do Rio Grande do Sul nos “Conselhos de Conciliação” que funcionaram pela primeira vez na cidade de Rio Grande

    • Foram criados os JEPC informados pelos seguintes princípios: a)- oralidade; b)- economia processual e c)-celeridade

    • Resultados positivos

    • Desvantagens – o juizado não poderia executar suas sentenças


    A lei 9099 95 e a lei 10259 2001 jecs e juizados especiais federais
    A Lei 9099/95 e a Lei 10259/2001 – JECS e Juizados Especiais Federais

    • A experiência brasileira – as assimetrias regionais. Exemplos: Amapá – mesmo número que a justiça comum; São Paulo – dados de 2001 indicam que 1/5 dos processos da justiça estadual foram distribuídos para os JECs; Rio de Janeiro – dados indicam que de 1994 a 1999 em 40% dos processos houve conciliação;

    • O grande problema atual, ao menos no que diz com os JECs é o pouco preparo dos conciliadores. No estado de Roraima, por exemplo, há regras para as práticas conciliatórias, a saber:




    • http:/www.tj.rs.gov.br/institu/je/roteiro.html eles; encontra-se indicação de roteiros para a atuação dos conciliadores e leigos. No sítio do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – http://trf4.gov.br/trf4/institucional/institucional.php?no=160 encontram-se informações precisas sobre o funcionamento dos Juizados Especiais Federais.


    • CRÍTICA eles; – apesar dessa busca pelos JECs, reconhece-se que seu potencial ainda é inaproveitado, por falta de infra-estrutura física e de pessoal. Muitas vezes, o juiz não é titular somente do Juizado, respondendo cumulativamente com outra jurisdição.


    2 1 4 a lei 9958 2000 as comiss es de concilia o pr via da justi a do trabalho
    2.1.4 A Lei 9958/2000 – As Comissões de Conciliação Prévia da Justiça do Trabalho

    • Criou os artigos 625 A a 625 H da CLT.

    • Objetivo: resolver extrajudicialmente os conflitos individuais do trabalho

    • Composição paritária – no âmbito da empresa ou dos sindicatos – mínimo 2 e máximo de 10 membros

    • Nos lugares em que existe, a tentativa de conciliação prévia é obrigatória – condição da ação processual – há discussões sobre a constitucionalidade – Há várias ADIns para discutir a constitucionalidade do art. 625 D (2237, 2160, 2148, 2139) – não foram julgadas – três delas estão para vista do Ministro Sepúlveda Pertence. O TST já manifestou-se sobre a validade do dispositivo.


    • Irregularidades – cobrança de honorários por parte dos conciliadores; fraudes nas eleições dos representantes para beneficiar as empresas

    • Atuação intensa do Ministério do Trabalho e da Procuradoria do Trabalho.

    • CRÍTICA: Existem em poucos lugares. Onde existem não são eficazes.


    Conflitos coletivos do trabalho art 114 1 da cf 88 e art 8 vi da cf
    Conflitos coletivos do Trabalho (Art. 114, 1º, da CF/88 e art. 8º, VI, da CF)

    • Prévia negociação coletiva

    • Condição da ação coletiva

    • Decisão da assembléia – comunica a parte contrária para abrir negociação

    • Sem êxito – rumo à convenção coletiva de trabalho – heterocomposição – dissídio coletivo


    Lei 8069 90 art 211 e lei 7347 85 art 5 p 6 compromisso de ajustamento de conduta
    Lei 8069/90 – art. 211 e Lei 7347/85 – art. 5º, p. 6) - Compromisso de ajustamento de conduta

    • Cabe ao MP e aos legitimados para as ACP

    • Trata-se do reconhecimento de uma obrigação legal

    • É um equivalente jurisdicional – permite a solução rápida do litígio – pode ser extrajudicial ou judicial, gerando respectivamente títulos executivos da mesma natureza

    • O CA evita o ajuizamento das ACPs.


    • A- Projeto de Lei de Mediação Paraprocessual de 2003 – ver site ABRAME – www.abrame.com.br. Ver Código de Ética da ABRAME, do Negociador, do Mediador e do Árbitro

    • B- Justiça restaurativa – O questionamento da justiça retributiva. Ver sítio: http://www.undp.org/governance/docs/justice. LER TEXTO DAS PÁGINAS 135 a 162. O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça restaurativa: Uma breve apresnetação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal. Autor: André Gomma de Azevedo


    Experi ncias comparadas
    Experiências comparadas ver site ABRAME –

    • Conselho da Europa – grande promotor da difusão da importância dos ADR – Alternative Dispute Resolution

    • Pensar a MEDIAÇÃO OU CONCILIAÇÃO:

    • a)- FORA DO TRIBUNAL – litígios economicamente adaptados; litígios eficazmente resolvidos.

    • b)- À SOMBRA DO TRIBUNAL – de acordo com os interesses econômicos envolvidos; adequação jurídica dos litígios; litígios adaptados à mediação.



    Media o familiar
    Mediação familiar poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes.:

    • Crise do sistema judicial – é também crise de confiança

    • Recorre-se a alternativas como a mediação

    • A)- Nos EUA

    • 1974 – funcionava junto aos tribunais – passa-se de um direito imposto a um direito negociado

    • Califórnia – mediação obrigatória – pré-judicial

    • Desafio aos mediadores – quando o casal já possui precedentes de violência e de abusos


    • B)- Na França poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes.

    • Meados de 1980 iniciativa de associações e de profissionais familiares. Também iniciativa de magistrados. Ex: Association Père, Mère et Enfants.

    • C)- Na Inglaterra

    • 1976 – esquemas de conciliação que funcionam junto aos tribunais

    • Recentemente foram criados centros de conciliação espalhados por todo o País.


    • D)- Em Portugal poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes.

    • Em 1993 – Instituto Português de Mediação familiar

    • Em 1997 – Gabinete estatal para assegurar um serviço público de mediação familiar – os objetivos do gabinete são a conciliação e a facilitação da negociação do conflito – programa que se insere na tendência de desjudicialização do conflito das questões de cariz familiar

    • O mediador tem papel de destaque no processo de mediação. Em alguns países existem códigos de atuação dos mediadores


    Media o comunit ria ou social conflitos de vizinhan a
    Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes.

    • Mediação comunitária ou social: Conflitos de vizinhança

    • Primeiras experiências: bairros pobres de cidades americanas – década de 70.

    • A)- Experiências nos EUA:

    • Final década 60 – primeiras experiências na Philadelphia

    • Nos últimos 20 surgiram vários programas em vários locais do País – Ex: Americam Bar Association e os Neighbourhood Justice Center ( NJC) – esse último instituiu técnicas de mediação e ressaltou a neutralidade do mediador

    • Mediadores – pessoas ligadas às áreas dos negócios, escola, igreja, advocacia, autoridades policiais – todos os serviços são gratuitos.


    • B)- Experiências na França: poderes legislativos – podem criar a figura dos conciliadores (pouca utilização porque existem várias instâncias concorrentes.

    • Projeto Valence – 1985 – fruto das reflexões dos magistrados – primeiras experiências limitaram-se a dois quarteirões da cidade, tendo como mediadores pessoas conhecedoras do bairro

    • administrações de bairro – não são propriamente conciliatórias, mas auxiliam em questões técnicas, como ajuda a vítimas, questões de higiene e barulho – Ver decisão do JEC

    • boutiques du droit - 1980 – criada por advogados e associações de bairrro - necessidade de uma estrututra coletiva de proximidade dos cidadãos – a primeira foi a de Lyon



    • C)- Experiências na Inglaterra: juristas, não juristas, habitantes do bairro e pessoas alheias a ele. Os mediadores são os próprios habitantes do bairro

    • Década de 90 – vários projetos que levam as pessoas a identificar aspectos necessários para melhorar seu espaço físico – todos os projetos são frutos de iniciativas locais

    • D)- Experiências em Portugal:

    • Existem projetos em Lisboa, Porto e Setúbal.

    • Projeto Associação Moinho da Juventude – conduziu a pensar na necessidade dos mediadores serem “mediadores culturais” – se dá sobretudo no âmbito das escolas com o Projeto Escolhas.


    Media o para cidad os endividados
    Mediação para cidadãos endividados juristas, não juristas, habitantes do bairro e pessoas alheias a ele. Os mediadores são os próprios habitantes do bairro

    • Sobreendividamento – quando o cidaDão se vê impossibilitado de forma durável e estrutural de saldar suas dívidas. Pode ser ativo ou passivo

    • Há três esferas que devem ser atendidas: a)- observação; b)- prevenção; c)- tratamento. Análise crítica da situação de consignação de créditos instituída no Brasil.

    • A questão é que o sobreendividamento não deve ser tratado como uma questão judicial, mas sim como um problema social


    • Portugal – a Associação Portuguesa de defesa do Consumidor criou os Gabinetes de Apoio e Acompanhamento aos Endividados e Sobreendividados – 2000

    • Em 2001 o OPJP – sugeriu, a pedido do Ministério da Justiça a criação d eum sistema preventivo – informação e aconselhamento – e curativo – mediação e arbitragem – para os problemas de sobreendividamento.


    Heterocomposi o extrajudicial
    Heterocomposição extrajudicial: Consumidor criou os Gabinetes de Apoio e Acompanhamento aos Endividados e Sobreendividados – 2000

    • Arbitragem:

    • Instituto antigo. Muito utilizado para resolver litígios comerciais desde o século XVIII

    • Expansão a partir da Segunda Guerra Mundial e especialmente nos últimos 20 anos.

    • Por força da Convenção de Nova Iorque de 1958 – é transportável para a execução em outros ordenamentos jurídicos

    • Fomentou a criação da denominada lex mercatoria – princípios, contratos-tipos, cláusulas gerais, incoterms, jurisprudência.


    • Nacional: Lei 9307/96 Consumidor criou os Gabinetes de Apoio e Acompanhamento aos Endividados e Sobreendividados – 2000

    • Cláusula compromissória – instituição obrigatória do juízo arbitral – art. 7

    • Dispensa a homologação

    • Eficácia de título executivo “judicial’- art. 584, VI, CPC (teoria contratual e teoria jurisdicional)


    • Pouco uso no Brasil – Tribunal Arbitral de São Paulo - 43 árbitros – poucos processos.

    • Há legislação específica – art. 114 da CF como condição para a ação coletiva; Lei 9099/95 – art. 27; Lei 10303 – Lei do Mercado de Capitais – art. 109 – instituição da arbitragem para resolver litígios entre os acionistas


    • Razões para a pouca utilização: a)- 43 árbitros – poucos processos.legais – discussão sobre a constitucionalidade da lei – STF na SE 5206 reconheceu incidentalmente a constitucionalidade da lei; b)- culturais – falta de tradição e ausência de uma campanha de conscientização (em toda a América Latina é assim); c)- econômicas – custo, já que há pagamento de honorários dos árbitros (art. 11 da lei)

    • Judiciário pode nulificar o laudo nos casos dos artigos 32 e 33 da LA


    • .Internacional: (especialmente nas relações comerciais 43 árbitros – poucos processos.)

    • OMC – Resolve conflitos de natureza comercial entre os Estados. Possui sistema autônomo de solução de controvérsias. Possui três fases:

    • - Primeira –consultas – sem solução – recomenda-se a mediação ou arbitragem – pode realizar-se acordo, mas é facultativo.


    • - Segunda 43 árbitros – poucos processos. – não ocorrendo acordo aciona-se o SSC – remete-se o litígio ao OSC – Órgão de Solução de Controvérsias = Panel – vai ao GE – Grupo Especial – esse apresenta a solução

    • - Terceira – com possibilidade de apelação


    • Mercosul – Protocolo de Olivos 43 árbitros – poucos processos.

    • ► Opiniões consultivas

    • ► Negociações diretas – GMC

    • ►Arbitragem ad hoc – 3 árbitros

    • ► Concessão de medidas provisórias

    • ► Recurso ao tribunal permanente de revisão

    • ►Laudos – decisões por maioria – força de coisa julgada


    • O caso do Tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Internacional (CCI) – 1923 – sua jurisprudência contribui para formar a lex mercatoria – é um localismo globalizado que cria expectativas cognitivas profundas e fidelidades normativas frágeis, dependendo dos interesses e das partes envolvidas. Pode funcionar com grande rigidez (jaula de ferro) ou com grande flexibilidade (jaula de borracha).



    Autotutela
    Autotutela documentos internacionais sobre arbitragem como: Protocolo Genebra de 1923 e Convenção de Genebra de 1927 – sobre execução de sentenças estrangeiras:

    • Desforço possessório - art. 1210, p. 1 do CCB

    • Direito de retenção – arts. 578, 644, 1219, 1433, inc. II, 1434

    • Penhor legal – art. 1467 a 1472 CCB

    • Legítima defesa, estado de necessidade

    • Permissão para execução extrajudicial de bens – art. 2º do Decreto-Lei 911/69.

    • Nas relações entre os Estados –


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