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Washington D.C., 05.12.2013

ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR BRASILEIRA Lara Corrêa Sabino Bresciani Advogada da Reis, Tôrres e Florêncio Advocacia Mestranda em Constituição e Sociedade pelo IDP Especialista em Direito Processual Civil pelo IDP. Washington D.C., 05.12.2013.

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  1. ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR BRASILEIRA Lara Corrêa Sabino Bresciani Advogada da Reis, Tôrres e Florêncio Advocacia Mestranda em Constituição e Sociedade pelo IDP Especialista em Direito Processual Civil pelo IDP Washington D.C., 05.12.2013

  2. SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO - Regime Geral de Previdência Social (INSS) - Regimes Próprios de Previdência dos ServidoresPúblicos - Regime de PrevidênciaComplementar: *entidadesabertas de previdênciacomplementar * entidadesfechadas de previdênciacomplementar

  3. PREVIDÊNCIA PÚBLICA X PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PrevidênciaPública: - filiaçãoobrigatória - gestãoestatal - regime de caixa Previdênciacomplementar: - filiaçãovoluntária - gestãoprivada - regime de capitalização (contribuição + retorno dos investimentos = benefício)

  4. LEGISLAÇÃO ESPECIAL DE REGÊNCIA Háumalegislação especial de regênciaquedeve ser sempreobservada! Constituição Federal (art. 202) - Lei Complementar 109/01 (regras gerais) - Lei Complementar 108/01 (regrasadicionaisparaosfundospatrocinadosporestatais)

  5. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - O objetivoexclusivo da entidadefechada de previdênciacomplementar é operar, medianteautorização, planos de previdênciacomplementar (art. 32 da LC 109/01) - Regime de capitalização, daí a necessidadeinafastável do préviocusteio (arts. 18 e 19 da LC 109/01) - O participanteadereaoplano de previdênciacomplementarou dele se desligaporato de vontade (facultatividade – art. 202, caput da CF)

  6. CONTRATO PREVIDENCIÁRIO - Todoplano de benefícios tem um regulamento (contratoprevidenciário) - O contrato de previdênciacomplementarnão se confunde com o contrato de trabalho (CF, art. 202, § 2º; LC 109/01, art. 68) - Aprovação de cadacontratoprevidenciário e de suasalteraçõespeloórgão federal de supervisão (PREVIC) - Concessão e majoração de benefício de acordo com o contratoprevidenciário (art. 3º, parágrafoúnico da LC 108/01)

  7. CONTRATOPREVIDENCIÁRIO LEI COMPLEMENTAR 108/01 “Art. 3º. … Parágrafoúnico. Os reajustes dos benefícios em manutençãoserãoefetuados de acordo com critériosestabelecidosnosregulamentos dos planos de benefícios, vedado o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquernaturezaparataisbenefícios”. - Grifamos

  8. JUDICIALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR CAUSAS: - Previdência Complementar no Brasil ainda é muito nova! (Lei 6.435/77, LC 108 e LC 109, ambas de 2001) - Amplo acesso ao Judiciário (justiça gratuita, juizados especiais, ausência de condenação em litigância de má-fé); - Confusão conceitual entre Previdência Pública e Previdência Complementar; - Confusão conceitual entre contrato de trabalho e contrato previdenciário complementar (quase superada: RE 586.453/SE);

  9. JUDICIALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - Impacto de medidas dos empregadores (patrocinadores) na previdência complementar - Cultura do “jeitinho” (imediatista) - Facilidade de ajuizamento de demandas coletivas (desnecessidade de autorização específica dos filiados) - Indústria do Contencioso (massificação de demandas)

  10. NATUREZA DOS CONFLITOS Não se trata de um conflito entre “Fulano” versus “Beltrano” (conflitoplurilateral), ou de um fraco contra um forte Não se trata de um conflito entre o “Poderoso” Fundo de Pensão e o participantehipossuficiente Se houverdéficit, todospagam a conta (patrocinadores, participantes e, inclusive, osassistidos. Todosestãonamesmasituação! (associativismo/mutualismo – art. 21 LC 109/01)

  11. NATUREZA DOS CONFLITOS LEI COMPLEMENTAR 109/01: “Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa à dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.”

  12. QUESTÕES EM PAUTA NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO 1) Código de Defesa do Consumidor – CDC; 2) SegurançaJurídica (decadência/prescrição); 3) Autonomia do Regime de PrevidênciaComplementar;

  13. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Súmula STJ 321 (dez/2005) e Súmula STJ 297 (set/2004) - Entidades ABERTAS ≠ Entidades FECHADAS Entidades FECHADAS: - Acesso restrito a um grupo de participantes (art. 31, I e II LC 109/01); - Ausência de finalidade lucrativa (art. 31, §1º LC 109/01); - Não há remuneração por serviços ou produtos (“o plano de custeio... estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição de reservas garantidoras de benefícios... e à cobertura das demais despesas” - art. 18, LC 109/01)

  14. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Participantes têm assento nas instâncias decisórias das entidades fechadas de previdência complementar (art. 202, §6º da CF; art. 35, §1º da LC 109/01, arts. 11 e 15 da LC 108/01); - Associativismo (ausência de mercado de consumo e remuneração pela comercialização de produtos ou serviços) – Ex: REsp 1.121.067/PR (junho 2011 – planos de saúde autogestão. Argumentos caem como uma luva!) - Fiscalização da PREVIC (órgão do MPS), com regime especial de proteção ao participante;

  15. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Súmula 321 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes” - Súmula 321 do STJ (APRIMORADA!!!): “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade abertade previdência privada, com fins lucrativos, e seus participantes”

  16. SEGURANÇA JURÍDICA - O ordenamentojurídicoestábaseadonasegurançajurídica; - Um dos traços da sociedadecontemporânea é o acessorápidoàsinformações; - Os prazosprescricionaistendem a ser reduzidos no mundotodo em razão do avançotecnológico; - O princípio da capitalização (CF, art. 202; LC 109/01, art. 18) exigeprevisibilidade e segurançajurídica;

  17. SEGURANÇA JURÍDICA Necessidade de distinção de duas situações para fins de prescrição/decadência: 1ª situação: pedido em que o fundamento contratual não está em questão (prescrição parcial) BENEFÍCIO = CONTRATO = POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO A QUALQUER TEMPO 2ª situação: pedido com impugnação do fundamento contratual (prescrição total/decadência) BENEFÍCIO ≠ CONTRATO

  18. AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - Ausência de paridade entre ativos e inativos: “O exame da legislação específica que rege as entidades de previdência privada e suas relações com seus filiados (art. 202 da CF e suas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001) revela que o sistema de previdência complementar brasileiro foi concebido, não para instituir a paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de constituir reservas financeiras, a partir de contribuições de filiados e patrocinador, destinadas a assegurar o pagamento dos benefícios ... “ (STJ, REsp 1.207.071/RJ, 2ª Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, Dje de 08.08.2012).

  19. AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - Existência de legislação própria (art. 202 da CF, LC 108/01 e LC 109/01) – RE 586.453/SE - Ausência de repercussão de verbas trabalhistas nos benefícios previdenciários complementares (abonos, auxílio cesta-alimentação, vantagens) – art. 3º LC 108/01 - Ex: ACA (REsp 1.023.053/RS e REsp 1.207.071/RJ - repetitivo) Distorção: PARA OS ATIVOS É TRANSITÓRIO; PARA OS ASSISTIDOS É VITALÍCIO?! -

  20. AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - Correção do benefício com base no critério estabelecido no contrato previdenciário (mix das melhores regras contidas nos regulamentos!) Ex: ACA, expurgos inflacionários. - Legislação admite a alteração de regulamentos (relação de longo prazo). Preservação do equilíbrio financeiro e atuarial.

  21. AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR “Os planos de previdência complementar são de adesão facultativa e baseados em cálculos que, conforme o artigo 23 da Lei Complementar n. 109/2001, ao final de cada exercício, devem ser reavaliados, de modo a garantir o equilíbrio atuarial do plano de benefícios, prevenindo ou mitigando prejuízos aos participantes e assistidos” (STJ, REsp 1.176.617/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Dje 14.10.2013). - Legislação diferencia participantes ativos e assistidos (elegíveis ou em gozo de benefício). Proteção do direito acumulado e do direito adquirido (art. 17 da LC 109/01).

  22. PREVIDÊNCIA Previdência é “pré” “vidência” Previdência é “pré” “visão” É ver antes o quevaiacontecerdepois

  23. CONCLUSÃO Num cenário de aumento da longevidade e redução da taxa de juros, a previdênciacomplementarprecisa de proteçãojurídica. A previdênciacomplementardepende de segurançajurídica e de previsibilidade, poisconstituirelação de longoprazo.

  24. MUITO OBRIGADA! Lara Corrêa Sabino Bresciani lara@reisadvocacia.com.br www.reisadvocacia.com.br

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