Decadência e Prescrição Tributárias Aspectos Relevantes e Polêmicos:

1. Decadência e Prescrição Tributárias Aspectos Relevantes e Polêmicos: “o parágrafo único do artigo 173 do CTN.” Prof. JOSÉ HABLE www.josehable.adv.br johable@gmail.com

2. As modalidades de extinção do crédito tributário • O art. 156 do CTN dispõe sobre as modalidades de extinção do crédito tributário, entre as quais: • a DECADÊNCIA e PRESCRIÇÃO(inciso V) e, • a HOMOLOGAÇÃO TÁCITA (inciso VII) . • O brocardo jurídicodormientibus non succurrit jus, com o significado de que o direito não socorre a quem permanece inerte durante um determinado espaço temporal, traduz com perfeição os institutos. • Os institutos visam propiciar maior estabilidade aos negócios jurídicos.

3. Os institutos da decadência e prescrição I) conceitos a) Decadência: é a extinção do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, pela sua inércia durante um determinado prazo legal. • CTN: “Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: b) Prescrição: é a extinção da ação de cobrança, em virtude da inércia do Fisco, durante um certo lapso de tempo. • CTN: “Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

4. Os institutos da decadência e prescrição II) pressupostos de existência dos institutos • Os institutos da decadência e da prescrição apresentam um ponto de contato, que os assemelha: • Ambos se fundem no não-exercício do titular durante um certo lapso de tempo. • Isto é, têm eles a INÉRCIA e o TEMPO como fatores operantes comuns. • O pressuposto TEMPO vem expressamente definido emlei, eestabelece o termo inicial do prazo (dies a quo) e o seu respectivo lapso temporal (quantum). • O elemento INÉRCIA é a tendência do titular do direito manter-se no estado em que se encontra, sem executar qualquer ação na busca do seu direito.

5. Os institutos da decadência e prescrição • Para que ocorra a INÉRCIA é necessário que o titular do direito tenha tido conhecimento de que o direito existe ou ocorreu, sem o qual não se pode alegá-la. • Desse modo, não basta o transcurso de um prazopara se querer alegar a ocorrência do instituto da decadência ou prescrição. Imprescindível também a inércia do titular do direito. • Assim, a contagem do prazo extintivo inicia-se tão-somente quando demonstrado que o titular do direito ficou inerte, isto é, “sabia e não agiu no tempo predeterminado em lei.” • A INÉRCIA e o TEMPO são pressupostos de EXISTÊNCIAdos institutos. • Nesse sentido, citamos alguns exemplos normativos:

6. Os institutos da decadência e prescrição • Direito penal: CP. “Art. 103 - Salvo (...), o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que VEIO A SABER quem é o autor do crime (...)”. • Direito Processo Civil: Lei nº 12.016, de 07.08.2009. “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da CIÊNCIA, pelo interessado, do ato impugnado. • Direito do Consumidor: CDC. “Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do CONHECIMENTO do dano e de sua autoria.” • STJ. Súmula nº 278: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teveCIÊNCIA inequívoca da incapacidade laboral.”

7. Os institutos da decadência e prescrição II) objetos • Na decadência - exercício do direito. • Na prescrição- exercício da ação - pretensão. • Dispõe o CTN: “Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) V - a prescrição e a decadência;”. • No DT, o tratamento jurídico conferido à prescrição tributária equivale ao da caducidade. Portanto, tanto para a decadência quanto para a prescrição tributária o objeto é o próprio DIREITO. • CONSEQUÊNCIA: Possibilidade de repetição do indébitoprescrito(STJ, Resp nº 646.328 – RS, 04/06/2009).

8. Os institutos da decadência e prescrição IV) evento marcante no direito tributário • No DT, há um evento marcante e significativo que irá distinguir, de forma nítida, os referidos: O ATO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO • Em razão disso, não há dúvidas, no Direito Tributário, se determinado prazo tem natureza decadencial ou prescricional. • A decadência tributária somente ocorre antes do lançamento tributário, isto porque refere-se à extinção do direito de constituir o Crédito Tributário (CTN, art. 173) • A prescrição tributária tão somente após lançado o tributo (depois de constituído definitivamente o crédito tributário, nunca antes(CTN, art. 174) e refere-se à ação de cobrança.

9. EXTINÇÃO DO CRÉDITO POR DECURSO DO PRAZO LEI ATO DE LANÇAMENTO CT Constituição Definitiva FG OT CT X Início da PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA DIREITO DE COBRAR DIREITO DE CONSTITUIR 5 ANOS 5 ANOS • A contar: • do 1º dia do exercício seguinte • (CTN, art. 173, I). • (b) da decisão definitiva • (CTN, art. 173, II); • ** PARÁGRAFO ÚNICO ** • A contar: • da constituição definitiva • (CTN, ar. 174); • (b) da entrega de declaração; • (c) do vencimento do pagamento, • entre outros. OT – Obrigação Tributária CT– Crédito Tributário FG – Fato gerador

10. Parágrafo único do artigo 173 do CTN – 10/21) • Dispõe o art. 173 do CTN: “Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: (...) Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” • Nesse dispositivo, o prazo decadencial tem o começo quando é iniciada a constituição do CT pela notificação do sujeito passivo.

11. Parágrafo único do artigo 173 do CTN Interpretações doutrinárias • A primeira corrente - haveria um novo prazo decadencial para a Administração Pública concluir o procedimento tributário de lançamento já iniciado. • Assim, • do início da constituição do CT pela notificação, • da constituição do CT, ou, • da impugnação do ato de lançamento, • teria o Fisco um novo prazo de cinco anos para constituir definitivamente o CT, isto é, para concluir o processo administrativo (PAF) já iniciado, sob pena de ser alcançado pela decadência.

12. Parágrafo único do artigo 173 do CTN • Segunda corrente - com o início da ação fiscal, pelo termo de início, o prazo de decadência cessaria para todos os créditos tributários alcançados na notificação (limitados aos cinco anos anteriores), e que, a partir da data da notificação, teria o Fisco mais cinco anos para constituir os respectivos créditos tributários, pelo lançamento de ofício. • Terceira corrente - o referido parágrafo único apenas está antecipando o iníciodo prazo decadencial definido no inciso I do mesmo artigo.

13. Análise parágrafo único, do art. 173 do CTN “Art. 173 – (...) Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” • “O direito a que se refere este artigo ...” • Quedireto? • “Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário...” • Constituição do Crédito Tributário – ocorre com o lançamento tributário. • Não se trata então de direito de iniciar a constituição do CT – que ocorre com a notificação.

14. Análise parágrafo único, do art. 173 do CTN “Art. 173 – (...) Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” • “O direito... extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, (...)” • trata-se daEXTINÇÃO definitiva de que direito? • extinção do direito de constituiro crédito tributário. • e não de extinção da CONSTITUIÇÃO definitiva do crédito tributário, que ocorre com o trânsito em julgado. • prazo de cinco anos

15. Análise parágrafo único, do art. 173 do CTN “Art. 173 – (...) Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” • “(...) contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação (...)” • A constituição do CT inicia-se com o Termo de início de ação fiscal ou qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. • O termo inicial do prazo decadencial é a data de início da constituição do CT.

16. Parágrafo único do artigo 173 do CTN • O amparo de um novo prazo decadencial está pautado na necessidade de haver prazo para o PAF, sob o princípio de que a lei não deve tutelar indefinidamente um direito (primeira e segunda correntes doutrinárias). • Contudo, o entendimento das primeiras correntes não pode ser aceito, por absoluta falta de amparo legal. • “entre o lançamento tributário contestado até que ocorra a decisão final do contencioso administrativo, independentemente do período transcorrido, não há a extinção do crédito tributário pelo decurso do prazo."(STJ) • Assim, não há se falar em um novo prazo de cinco anos para o fisco concluir o processo administrativo tributário, iniciado com o termo de início fiscal.

17. Análise parágrafo único, do art. 173 do CTN 1) O parágrafo único está a tratar do direito de constituir o CT, e não de iniciar a constituição. • Ele apenas estáantecipando o iníciodo prazo decadencial definido no inciso I do mesmo artigo, que somente iria começar no primeiro dia do exercício seguinte, caso o Fisco não viesse a se manifestar antes de findar o ano em que se inaugurou a possibilidade jurídica de se realizar o lançamento tributário. • Para uma melhor compreensão, colocamos o caso hipotético:

18. Parágrafo único do artigo 173 do CTN (1) a Fazenda Pública expede notificação ao contribuinte, datada de 10 de outubro de 2010, para apresentar documentos relacionados a determinado imóvel, por não constar de seus arquivos o lançamento do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU, referentes aos exercícios de 2008, 2009 e 2010. (2) quanto aos fatos geradores do imposto referentes aos exercícios de 2008 e 2009, os prazos decadenciais tiveram seus inícios em 1º de janeiro de 2009 e 1º de janeiro de 2010, respectivamente (CTN, art. 173, I), não sofrendo nenhuma interferência da notificação.

19. Parágrafo único do artigo 173 do CTN • Pode assim o Fisco utilizar-se de seu direito de constituir, pelo lançamento de ofício, os respectivos créditos tributários devidos, até o dia 31 de dezembro de 2013 e 31 de dezembro de 2014, sob pena, então, de o seu direito ser alcançado pela decadência; (3) no que se refere, entretanto, ao fato gerador do IPTU do exercício de 2010, se a Fazenda Pública não tivesse se manifestado em 10/10/2010, data da notificação, o prazo decadencial somente teria começado em 1º de janeiro de 2011 (CTN, art. 173, I). • Todavia, com base no que dispõe o parágrafo único do art. 173, o dies a quo da decadência é antecipado para o dia 10 de outubro de 2010, podendo o Fisco constituir o CT devido até o dia 10 de outubro de 2015, sob pena de ser extinto pela decadência.

20. Parágrafo único do artigo 173 do CTN • Desse modo, observa-se que a notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento só interfere no prazo de decadência quanto aos créditos tributários do ano em que a notificação é realizada. • Ou seja, no exercício cujo prazo decadencial ainda não tenha iniciado, pois, quanto aos dos anos anteriores, os respectivos prazos já estão em curso, consoante a regra do inciso I do art. 173 do CTN, não se admitindo, no caso em análise, interrupções nem suspensões do prazo decadencial.

21. Parágrafo único do artigo 173 do CTN (21-21) • observações • “o parágrafo único do art. 173 é um dispositivo perdido no tempo.“ (Luciano Amaro) • Isso porque, em realidade, o referido parágrafo, na prática, tem sua utilidade bastante reduzida, por estar seu emprego limitado aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício e por declaração, e, • tão-somente aos créditos tributários que ainda não tiveram seu prazo decadencial iniciado, ou seja, do ano em que a notificação é realizada. • Esta tema é desenvolvido no livro: “A extinção do crédito tributário por decurso de prazo”. Muito obrigado

22. Natureza jurídica do prazo para a homologação • Indaga-se: qual a natureza desse prazo, decadencial, prescricional ou homologacional? • Entendemos que tanto o prazo do art. 173, I, quanto o do art. 150, § 4º, tem natureza decadencial, no sentido de ambos terem o poder de extinguir direitos: (a) O prazo do art. 173, I, do CTN - extingue o direito de constituir o crédito tributário, na modalidade de lançamento de ofício; e (b) o prazo do art. 150, § 4º, do CTN - extingue o direito de homologar expressamente os procedimentos de lançamento efetuados pelo sujeito passivo.

23. A homologação tácita • Há quem defenda que o disposto no § 4º, do art. 150, do CTN, seria uma regra especial, e por isso deve prevalecer à regra geral do art. 173, I do CTN. • Assim, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para o lançamento de ofício de eventuais diferenças detectadas seria de cinco anos a contar do fato gerador. • E ainda, procuram condicionar a aplicação dos dispositivos do art. 173, I e do art. 150, § 4º, do CTN, à existência ou não de pagamento, com a seguinte assertiva: “se não houver pagamento, não se pode falar em lançamento por homologação, e assim seria atraída a norma do art. 173, do CTN”.

24. A homologação tácita • Com a devida vênia, não podemos concordar, pois cada um dos dispositivos legais tem sua aplicação específica: (I) o prazo do § 4º do art. 150 refere-se ao direito de o Fisco homologar expressamente os procedimentos de lançamento do sujeito passivo, que poderá ser extinto pela homologação tácita, e não ao direito de constituir de ofício o CT, sujeito à regra do prazo decadencial prevista no art. 173, I, do CTN. (II) não é a existência depagamento antecipado que irá atrair ou não a regra de prazo extintivo, e sim a existência de declaração efetuada pelo contribuinte e/ou de omissões ou inexatidões na escrita fiscal. • No intuito de melhor esclarecer essas colocações, levantamos o seguinte exemplo:

25. A homologação tácita – 22/24 (1) se um contribuinte de ICMS efetua o pagamento deapenas $60,00 dos $100,00 que declarou ao Fisco: (a) quanto ao que foi declarado e pago ($60,00), há a extinção do crédito tributário pelo pagamento (CTN, art. 156,I) (b) quanto ao que foi declarado e não pago ($40,00), como não houve o pagamento do imposto declarado, não há se falar em extinçãodo crédito tributário; (c) quando do recebimento da declaração opera-se a homologação, momento em que o lançamento é realizado, constituindo-se definitivamente o crédito tributário, o que pode ensejar, de imediato, a inscrição em dívida ativa do que não foi pago ($40,00);

26. A homologação tácita (d) a partir da entrega da declaração aceita pelo Fisco, então, tem-se o início do prazo de prescrição para a cobrança dos $40,00, nos termos do art. 174 do CTN. • Ressalte-se que a parcela declarada e não paga ($40,00) corresponde a um não-pagamento antecipado, e mesmo assim estamos a tratar delançamento por homologação, não fazendo sentido a assertiva acima colocada de que: “se não houver pagamento, não podemos falar em lançamento por homologação.” • O mesmo podemos afirmar quanto à hipótese do não-pagamento integral do que se declarou.

27. A homologação tácita – 24/24 (2) se a caso o Fisco vier a realizar auditoria no mesmo contribuinte de ICMS, e detectar diferenças, por inexatidões ou omissões na sua escrita fiscal. • Está autorizado o Fisco a efetuar o lançamento de ofício, que obedece ao prazo previsto no art. 173, I, do CTN, e não do § 4º do art. 150, por expressa determinação legal disposta no art. 149, V, do CTN. • Se o Fisco comprovar omissão ou inexatidão nolançamento por homologação(CTN, art. 149, V) não haverá a sua homologação, e o lançamento por homologação será substituído pelo lançamento de ofício, que está sujeito à contagem do prazo decadencial, disposto no art. 173, I, do CTN. Muito obrigado