FGV Arbitragem

1. FGVArbitragem Marcelo Roberto Ferro Aula 18.11.09

2. Plano da exposição • Arbitrabilidade • Instituição da arbitragem • Árbitros

3. I – Arbitrabilidade A) Definição • É a capacidade da se instaurar um processo arbitral, levando-se em conta a capacidade das partes (subjetiva) e a natureza do objeto (objetiva). • “Art. 1º: As pessoas capazes de contratar (subjetiva) poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (objetiva).”

4. I – Arbitrabilidade A) Definição • exclusão: matérias tributárias, de estado e capacidade de pessoas, penal, obrigação natural, pessoas que tenham apenas poderes de administração (vg, síndicos, inventariante); • CC, art. 852: vedação do compromisso para questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

5. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista • CF, art. 114, IX (“outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.”); • os direitos trabalhistas não comportariam renúncia, nem transação, cf. art. 444 da CLT (“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”);

6. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista • admissibilidade: • dissídio coletivo: (CF, art. 114, § 1º: “”Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.”); conflitos decorrentes do exercício do direito de greve (Lei 7783/89, art. 7º) e para litígios decorrentes da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados das empresas (MP 1539-34/97, art. 4º); • relações trabalhistas findas (verbas indenizatórias)

7. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista • inadmissibilidade: • dissídio individual: nem todos os direitos trabalhistas seriam irrenunciáveis; • relações jurídicas ainda em curso (normas de segurança e medicina do trabalho, honra, intimidade, segurança, vida privada, imagem)

8. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista • jurisprudência favorável: • decisões do TRF-3, que concederam a segurança para determinar a liberação do FGTS pela CEF, em razão de sentença arbitral proferida no âmbito do CAESP;

9. “(...) Sucede que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não é absoluta. Possui relevo no ato da contratação do trabalhador e durante vigência do pacto laboral, momentos em que o empregado ostenta nítida posição de desvantagem, valendo salientar que o são normalmente os direitos relacionados à higiene, segurança e medicina do trabalho, não o sendo, em regra, os demais, por conta da sua expressão meramente patrimonial. Após a extinção do contrato de trabalho, a vulnerabilidade e hipossuficiência justificadora da proteção que a lei em princípio outorga ao trabalhador na vigência do contrato, implica, doravante, a sua disponibilidade, na medida em que a dependência e subordinação que singularizam a relação empregatícia deixam de existir. II - O artigo 114, §1º, da Constituição não proíbe o Juízo de arbitragem fora do âmbito dos dissídios coletivos. Apenas incentiva a aplicação do instituto nesta modalidade de litígio, o que não significa que sua utilização seja infensa à composição das contendas individuais. III - Para que seja consentida no âmbito das relações trabalhistas, a opção pela via arbitral deve ocorrer em clima de absoluta e ampla liberdade, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho e à míngua de vício de consentimento. IV - Caso em que a opção pelo Juízo arbitral ocorreu de forma espontânea e após a dissolução do vínculo, à míngua de vício de consentimento ou irregularidade quanto à observância do rito da Lei nº 9.307/96. Irradiação dos efeitos da sentença arbitral. Extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, VII, do CPC), em relação aos pleitos contemplados na sentença arbitral. (...) (TST, RR - 1799/2004-024-05-00.6, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, j. 03/6/09, 4ª T., DO 19/06/2009).

10. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista • jurisprudência contrária: • “Superado o óbice do art. 896, § 6º, da CLT e restabelecido o rito processual ordinário, passa-se ao exame dos demais fundamentos do Recurso de Revista. Arbitragem utilizada para homologar rescisão do contrato de trabalho. Invalidade.” (TST, AIRR - 573/1999-016-15-40, Relator João Batista Brito Pereira, j. 27.05.05).

11. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista • possibilidade de conflito de competência entre o Tribunal Arbitral e o Juiz (STJ, CF, art. 105, I, d) • “De acordo com o art. 105, I, "d" da Constituição Federal, cabe ao STJ processar e julgar originariamente: "os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, 'o', bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos."

12. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista • Não se pode pretender que tal redação pressuponha que os órgãos judicantes referidos no Texto Magno pertençam necessariamente ao Poder Judiciário, seja porque lides como a exposta permaneceriam no vácuo ou sujeitas a jurisdição dupla e eventualmente conflitante, como supostamente aqui ocorre, seja porque o escopo da Lei de Arbitragem restaria esvaziado se os contratantes que aderissem a tal modalidade na solução das controvérsias resolvessem se utilizar do processo judicial...

13. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.1) Trabalhista ...Acresça-se que eventual declaração de incompetência por este Tribunal negaria às partes a definição do órgão responsável pelo julgamento, sem oferecer o instrumento para a pacificação do embate de interesses.” (CC nº 106.121-AL; TJAL e o Tribunal Arbitral do CCBC, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., decisão de 23.6.09)

14. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.2) Estado e Sociedade de Economia Mista argumentos contrários princípio da legalidade (CF, art. 37), impossibilidade da sujeição do interesse público à decisão de um juízo arbitral, indisponibilidade de seus direitos, publicidade, Lei 8.666, art. 55, §2º (cláusula obrigatória em todos os contratos administrativos, declarando competente o foro da sede da administração).

15. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.2) Estado e Sociedade de Economia Mista argumentos favoráveis autorização legal já existe no art. 1º da lei; desnecessidade de autorização legal para as SEM, pois submetem-se a um regime jurídico de direito privado (CF, art. 173, §1º, I). a matéria deve versar sobre atividade econômica em sentido estrito (atos de gestão), não envolvendo o poder de império da Administração Pública (atos de autoridade), pois estes dizem respeito aos interesses públicos primários, que são indisponíveis.

16. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.2) Estado e Sociedade de Economia Mista • RESP 612.439, Rel. Min. João Otavio de Noronha e MS 11.308, Rel. Min. Luiz Fux. • Precedentes da Copel: discussão apenas sobre a ótica objetiva (contratos de c/v de energia). Energia elétrica é mercadoria, é direito disponível (Lei nº 10.488/04, art. 4º §§ 5º e 7º). É, portanto, questão econômica e não pública. (AI 174.874-9/02-2, 1ª CC do TJPR, Rel. Juiz convocado Fernando César Zeni, j. 10.5.05).

17. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.3) matéria societária • art. 109, §3º: “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionados mediante arbitragem, nos termos em que especificar.”

18. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.3) matéria societária • empresas listadas no Novo Mercado da BM&F Bovespa. • qual a matéria arbitrável (anulações de assembléias e decisões nelas aprovadas; direito de recesso; exclusão de questões relativas à tutela de interesses coletivos dos sócios, vg, veracidade de balanço), a vinculação da cláusula (os que votaram favoravelmente, os que se abstiveram e os que não compareceram à assembléia, salvo os que dela divergiram).

19. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.4) Recuperação de empresas (Lei 11.101/05) possibilidade de conflito existente entre o juiz e os credores que aprovam o plano de recuperação; arbitragem multipartite; competência limitada do árbitro para as questões decorrentes do plano;

20. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.5) Relações de consumo • a incidência de princípios obrigatórios não afasta a arbitragem; • art. 51, VII, do CDC: nulidade das cláusulas que obriguem a utilização compulsória da arbitragem; não impede o compromisso; • fundamento: vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor.

21. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas • b.5) Relações de consumo • revogação pelo art. 4º, §2º da LA (contratos de adesão, mesmo que não versem sobre relação de consumo); • Súmula 297 do STJ: o CDC é aplicável às instituições financeiras.

22. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.6) Propriedade Intelectual: • toda controvérsia meramente obrigacional decorrente dos contratos em geral, contrato de licença para exploração de patente, cessão de uso de marca, franquia. • exceções: ações sobre anulação de título de patente, licença obrigatória, e outras questões que o interesse público esteja presente.

23. I – Arbitrabilidade B) Questões controvertidas b.6) Propriedade Intelectual: - três razões: efeito "erga omnes" da declaração de um direito (a arbitragem só repercute perante as partes envolvidas); os direitos de propriedade industrial são exclusivamente outorgados pelos Estados; a existência de um interesse público relacionado com a matéria.

24. II – Instituição da arbitragem • Institucional e ad hoc • Data da instituição (art. 19 da LA e diversidade de regulamentos) • necessidade de medidas cautelares (art. 22, § 4º) – preservação de provas, depoimentos, pagamentos, sequestro de valores ou bens;

25. II – Instituição da arbitragem A) Petição de requerimento da arbitragem e resposta do requerido • resumo da controvérsia e valor envolvido (aproximado) • documentos estritamente relevantes (indicar a cláusula compromissória) • Número de árbitros (diversidade de regulamentos) • observações relevantes sobre a lei aplicável, a sede e o idioma da arbitragem

26. II – Instituição da arbitragem A) Petição de requerimento da arbitragem e resposta do requerido • Pagamento de custas (diversidade de regulamentos) • resposta do requerido: aceitação da arbitragem, manifestação sobre a lei, a sede e o idioma da arbitragem, reconvenção; • resposta do requerente à reconvenção do requerido

27. II – Instituição da arbitragem B) Termo de arbitragem • resumo do litígio • cronograma • regras processuais e de prazos (recursos a guidelines na produção e obtenção da prova e nas técnicas para economizar tempo e custo; petições simultâneas, dinâmica da audiência)

28. II – Instituição da arbitragem B) Termo de arbitragem • utilização de plataformas para processamento do caso (net case) • prazo para a sentença (art. 23 da LA) • sucumbência

29. III – Árbitros A) Requisitos Gerais • art. 13 da LA: confiança das partes (formação técnica e jurídica, nacionalidade) • árbitros suplentes • art. 13, § 6º: independência, imparcialidade, diligência, competência e discrição.

30. III – Árbitros A) Requisitos Gerais a.1) Diligência (e disponibilidade) • empenho na busca da prova (poder instrutório) • condução adequada e não onerosa do procedimento (provas desnecessárias) • CCI: afastou um árbitro que só podia marcar reunião em 2 anos; • sede da arbitragem.

31. III – Árbitros A) Requisitos Gerais a.2) Competência • especialidade em arbitragem, ou no direito material? • sem formação jurídica? • conhecimento de idiomas estrangeiros

32. III – Árbitros A) Requisitos Gerais a.3) Discrição • corolário do sigilo (não obrigatório) que permeia a arbitragem

33. III – Árbitros A) Requisitos Gerais a.4) Imparcialidade • predisposição de espírito (state of mind) • equidistância entre as partes • árbitro de parte (EUA) • sondagem prévia (limitada) • arbitragens internacionais: diferente nacionalidade para garantir a neutralidade; • Posicionamento anterior sobre um tema jurídico • comunicação com as partes (limites ou proibição?)

34. III – Árbitros A) Requisitos Gerais a.5) Independência • situação de fato, analisada objetivamente; • sem vínculo próximo profissional ou pessoal com uma das partes e, tampouco, se prende a interesses no objeto do conflito; • perdura até o final da arbitragem; • indicação reiterada pelo advogado da parte; • a revelação é a pedra angular do regime da independência. Sua omissão pode dar ensejo à desqualificação do árbitro;

35. III – Árbitros Independência Regras Éticas para Árbitros Internacionais, da IBA: “Dever de Revelar 4.1 - O potencial árbitro deve revelar todos os fatos ou circunstâncias que possam dar origem a dúvidas justificadas quanto a sua imparcialidade ou independência. Deixar de fazer tal revelação cria a aparência de parcialidade, e pode, por si só, ser um motivo de desqualificação, ainda que os fatos ou circunstâncias não revelados não sejam, por eles próprios, hábeis para justificar a desqualificação.”

36. III – Árbitros Independência • Os árbitros devem estar submetidos a regras ainda mais estritas do que os juízes togados, tendo em vista a inexistência de recurso contra seus laudos (Suprema Corte Americana, em 1968, no caso “Commonwealth Coatings v Continental Casualty”, bem como a decisão da English Court of Appeal no caso “AT&T Corporation and another v Saudi Cable”, julgado em 2000)

37. III – Árbitros Independência • o dever de revelar = obrigação de resultado: dever de assegurar a prolação de uma sentença que possa ser executada no local desejado pelas partes, blindada de qualquer impugnação pela parte sucumbente.

38. III – Árbitros Independência • IBA Guidelines • lista vermelha: envolvem situações que obrigatoriamente devem ser reveladas pelo árbitro, sendo sub-dividida em duas partes: situações muito sérias, mas que as partes podem relevar (“Lista de Eventos Renunciáveis”), e situações muito graves nas quais o árbitro não deve ser aceito, nem mesmo se houver concordância das partes (“Lista de Eventos Não Renunciáveis”);

39. III – Árbitros Independência • IBA Guidelines • lista laranja: envolvem situações que devem ser reveladas pelo árbitro, e que, dependendo de cada caso, podem dar ensejo, aos olhos das partes, a uma dúvida justificada quanto à imparcialidade e independência do árbitro. Nestes casos, a revelação pelo árbitro não importará automaticamente na sua rejeição, eis que estas situações não induzem a uma presunção de parcialidade, ou de dependência, as quais devem ser analisadas casuisticamente e de forma objetiva

40. III – Árbitros Independência • IBA Guidelines • lista verde: situações nas quais fica a critério do árbitro revelar, eis que elas não indicam qualquer conflito de interesses; • Código de Ética de instituições arbitrais

41. III – Árbitros B) Questões práticas b.1) empresas integrantes de grupo econômico • o árbitro deve revelar que trabalhou para empresa de grupo vinculado a uma das partes e sua permanência será avaliada consoante as circunstâncias e o seu grau de envolvimento; • lista vermelha, renunciável: “2.3.6. O escritório de advocacia do árbitro atualmente possui um relacionamento profissional significativo com uma das partes ou com coligadas destas.”

42. III – Árbitros B) Questões práticas b.1) empresas integrantes de grupo econômico • Guidelines: Princípios Gerais Relativos à Imparcialidade, Independência e Divulgação”, sobre “Relacionamentos” (item 6): “(b) Da mesma forma, se uma das partes for pessoa jurídica que integre um grupo com o qual o escritório do árbitro possua envolvimento, tais fatos ou circunstâncias devem ser razoavelmente sopesados em cada caso individual. Assim, este fato por si só não constituirá automaticamente uma fonte de conflito de interesses ou motivo para divulgação.”

43. III – Árbitros B) Questões práticas b.2) a ignorância do árbitro e o dever de permanente investigação • Princípio Geral das IBA Guidelines: “(c) Cumpre ao árbitro realizar diligências razoáveis no sentido de averiguar qualquer potencial conflito de interesses, assim como quaisquer fatos ou circunstâncias que possam suscitar questionamentos acerca de sua imparcialidade ou independência. O desconhecimento não serve de justificativa para a não divulgação de um potencial conflito se o árbitro não tiver realizado uma razoável tentativa de investigação.”

44. III – Árbitros B) Questões práticas b.3) conflitos que envolvam o escritório de advocacia do árbitro • Qual a amplitude do dever de revelação sobre os fatos que ele ignora? • ad impossibilia nemo tenetur,; ou • espera-se dele que esteja em condições de revelar tudo aquilo que poderia por em questão, de forma próxima ou longínqua, sua independência.

45. III – Árbitros B) Questões práticas b.3) conflitos que envolvam o escritório de advocacia do árbitro • US Court of Appeals, 9th Circuit (4.9.07) anulou um laudo proferido por árbitro único, que deixou de revelar seu interesse econômico substancial em uma companhia que estava mantendo negócios com uma empresa intimamente ligada a uma das partes na arbitragem. “Nós entendemos que esse padrão legal pode ser satisfeito mesmo quando um árbitro não esteja a par dos fatos, mostrando uma razoável impressão de parcialidade, porque o árbitro ‘deve ter o dever de investigar independente do [seu]... dever de revelar. (…)

46. III – Árbitros B) Questões práticas b.3) conflitos que envolvam o escritório de advocacia do árbitro • Concluímos que o advogado/árbitro em Schmitz descumpriu seu dever de investigar porque, embora tenha verificado a possibilidade de conflito envolvendo as partes na arbitragem, deixou de fazer essa verificação no tocante à controladora de uma das partes. Essa verificação teria revelado a controladora engajada em negócios relevantes com o escritório de advocacia do árbitro. Id. At 1044, 1049. Considerando o ‘conhecimento de fato e a presença do conflito’ por parte do advogado/árbitro, nós concluímos que a sua ‘omissão em informar as partes na arbitragem resultou em uma razoável impressão de parcialidade de acordo com o precedente Commonwealth Coatings’ (…)”

47. III – Árbitros B) Questões práticas b.3) conflitos que envolvam o escritório de advocacia do árbitro • o caso Avax vs Tecnimont (Cour d’Appel de Paris – j. 12.2.09) o árbitro é obrigado a revelar às partes toda e qualquer circunstância que possa afetar seu julgamento e provocar, no espírito das partes, uma dúvida razoável sobre suas qualidades de imparcialidade e independência, que são a essência da função arbitral;

48. III – Árbitros B) Questões práticas • b.3) conflitos que envolvam o escritório de advocacia do árbitro • o caso Avax vs Tecnimont (Cour d’Appel de Paris – j. 12.2.09) o laço de confiança entre os árbitros e as partes deve ser continuamente preservado, devendo estas últimas ser frequentemente informadas, durante a arbitragem, das relações que, aos seus olhos, poderiam ter algum tipo de incidência no julgamento dos árbitros e cuja natureza pudesse afetar sua independência;

49. III – Árbitros B) Questões práticas b.3) conflitos que envolvam o escritório de advocacia do árbitro • o caso Avax vs Tecnimont (Cour d’Appel de Paris – j. 12.2.09) é irrelevante a dimensão mundial do escritório de advocacia ao qual está vinculado o árbitro, eis que o referido escritório possui um serviço de verificação de conflito de interesses;

50. III – Árbitros B) Questões práticas b.3) conflitos que envolvam o escritório de advocacia do árbitro • o caso Avax vs Tecnimont (Cour d’Appel de Paris – j. 12.2.09) as atividades do escritório de advocacia ao qual está vinculado o árbitro em benefício das empresas ligadas à Tecnimont, bem como o montante de honorários por ele recebido em razão desses serviços, estabelecem a existência de um conflito de interesses entre o árbitro e esta parte;