JORNADA: ELS MERCATS NO SEDENTARIS. CAP ON VAN? Barcelona, 28 d’octubre del 2010

1. JORNADA: ELS MERCATS NO SEDENTARIS. CAP ON VAN? Barcelona, 28 d’octubre del 2010 Ponència: El control de la venda ambulant. Novetats legals Docent: David Cabezuelo Valencia, secretari de l’Ajuntament de Torroella de Montgrí

2. 1. MARC JURÍDIC La venda ambulant estava regulada, fins l’any 2009, en les normes següents: a) Legislació estatal bàsica: Llei 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç minorista (capítol IV del títol III, articles 53-55). b) Legislació autonòmica de desenvolupament: Text refós sobre comerç interior, aprovat pel Decret legislatiu 1/1993, de 9 de març. c) Normativa estatal supletòria: Reial decret 1010/1985, de 5 de juny, pel qual es regula l'exercici de determinades modalitats de venda fora d'un establiment comercial permanent.

3. La Directiva 2006/123/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior (anomenada Directiva Bolkestein o Directiva de serveis), imposa als Estats l’obligació d’eliminar totes les traves jurídiques i barreres administratives injustificades a la llibertat d’establiment i de prestació de serveis que consagren, respectivament, els articles 49 i 56 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea. Els Estats membres només poden supeditar l’exercici d’una activitat de serveis a un règim d’autorizació per una raó imperiosa d’interès general. La Llei 17/2009, de 23 de novembre, sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici (Llei paraigües), ha transposat parcialment la Directiva de serveis al dret espanyol.

4. La Llei 25/2009, de 22 de desembre, ha modificat diverses Lleis per a la seva adaptació a la Llei sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici (Llei òmnibus). L’adaptació de la Llei 7/1996 a la Directiva de serveis no s’ha fet a través de la Llei òmnibus, com la resta de normes estatals, sinó mitjançant la Llei 1/2010, d’1 de març (BOE núm. 53, de 2 de març de 2010). Segons l’exposició de motius de la Llei 1/2010, aquesta reforma independent i separada de la resta de normes estatals s’ha fet per dos motius: Per l’extraordinària rellevància del sector. Per la complexitat de la distribució competencial en la matèria.

5. La Llei 1/2010 modifica l’article 54 de la Llei 7/1996, que queda redactat de la manera següent: «Correspon als ajuntaments atorgar les autoritzacions per a l'exercici de la venda ambulant en els seus respectius termes municipals, d'acord amb les seves normes específiques i les contingudes en la legislació vigent, d'acord amb el marc respectiu de competències. No obstant això, i ja que el nombre d'autoritzacions disponibles és limitat a causa de l'escassetat de sòl públic habilitat a aquest efecte, la durada d’aquelles no podrà ser per temps indefinit, havent de permetre, en tot cas, l'amortització de les inversions i una remuneració equitativa dels capitals invertits.

6. El procediment per a la selecció entre els possibles candidats haurà de garantir la transparència i la imparcialitat i, en concret, la publicitat adequada de l'inici, desenvolupament i fi del procés. L'autorització que s'atorgui no donarà lloc a un procediment de renovació automàtica ni comportarà cap altre tipus d'avantatge per al prestador cessant o les persones que estiguin especialment vinculades amb ell».

7. En conseqüència, la Llei 1/2010: Subjecta a autorització l’exercici de la venda ambulant, com a excepció a la liberalització de la prestació de serveis que estableix la Directiva de serveis, perquè el nombre d’autoritzacions disponibles és limitat a causa de l’escassetat de sòl públic. Sotmet l’atorgament de les autoritzacions a un procediment que ha de ser transparent, imparcial i públic.

8. La modificació de la Llei 7/1996 per la Llei 1/2010 ha comportat alhora la reforma del seu desenvolupament reglamentari, amb l’objecte d’adequar el seu contingut a les exigències de supressió de tràmits innecessaris i de simplificació de procediments administratius en l’atorgament de les autoritzacions pertinents en matèria de comerç. La modificació reglamentària s’ha portat a terme mitjançant el Reial decret 199/2010, de 26 de febrer, pel qual es regula l’exercici de la venda ambulant o no sedentària.

9. El Reial decret 199/2010 presenta les següents característiques: Substitueix i deroga el Reial decret 1010/1985, de 5 de juny, pel qual es regula l'exercici de determinades modalitats de venda fora d'un establiment comercial permanent. Desenvolupa el capítol IV del títol III (articles 53-55) de la Llei 7/1996, de 15 de gener, d’Ordenació del Comerç Minorista, modificada per la Llei 1/2010, d’1 de març. La data del Reial decret (26 de febrer) és anterior a la data de la Llei que desplega (1 de març). Per tant, desenvolupa una llei inexistent en el moment de la seva aprovació, cosa que comporta la seva nul·litat absoluta.

10. Té caràcter de norma bàsica: es dicta a l'empara de l'article 149.1.13ª CE, que estableix la competència exclusiva de l'Estat sobre bases i coordinació de la planificació general de l'activitat econòmica. Subjecta la venda ambulant a autorització, ja que considera que aquest tipus d’activitat comercial requereix l’ús de sòl públic que s’ha de conciliar amb raons imperioses d’interès general com l’ordre públic, la seguretat i la salut pública.

11. Planteja seriosos dubtes sobre la seva constitucionalitat: Segons l'article 121.1 b) EAC: «1. Correspon a la Generalitat la competència exclusiva en matèria de comerç i fires, que inclou la regulació de l'activitat firal no internacional i l'ordenació administrativa de l'activitat comercial, la qual alhora inclou en tot cas: b) La regulació administrativa de totes les modalitats de venda i totes les formes de prestació de l'activitat comercial, i també de les vendes promocionals i de la venda a pèrdua».

12. El Dictamen 10/2010, de 22 de juny, del Consell de Garanties Estatutàries (DOGC núm. 5694, de 17 d’agost de 2010), sol·licitat pel Govern de la Generalitat de Catalunya en relació amb el Reial decret 199/2010, conclou que aquesta norma és contrària a la CE i a l’EAC pels motius següents: - No estem davant d’una mesura de política econòmica general, donada l’escassa transcendència de la venda ambulant respecte als interessos de la política econòmica general. - No respecta el concepte constitucional de bases, ja que conté una regulació tan minuciosa i detallada que esgota la capacitat normativa de la comunitat autònoma.

13. Aquest Dictamen ha donat lloc a la interposició pel Govern de la Generalitat de Catalunya d’un conflicte positiu de competència en relació amb el Reial decret 199/2010. El conflicte ha estat admès a tràmit pel Ple del Tribunal Constitucional per providència de 14 de juliol de 2010 (BOE núm. 178, de 23 de juliol de 2010).

14. La Llei 5/2010, de 26 de març, de bases de delegació en el Govern de la potestat legislativa per a l’adequació de diverses normes amb rang de llei a la Directiva 2006/123/CE, del Parlament i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior, habilita el Govern per dictar decrets legislatius que aprovin textos articulats sobre les matèries regulades per determinades normes amb rang de llei. Una d’aquestes normes amb rang de llei és el Text refós sobre comerç interior, aprovat pel Decret legislatiu 1/1993, de 9 de març.

15. En l’exercici d’aquesta delegació, dins del termini de sis mesos establert, el Govern de la Generalitat de Catalunya ha aprovat el Decret legislatiu 3/2010, de 5 d’octubre, per a l’adequació de normes amb rang de llei a la Directiva 2006/123/CE, del Parlament i del Consell, de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior (DOGC 5729, de 6 d’octubre de 2010). Aquest Decret legislatiu modifica i suprimeix diversos preceptes del Text refós sobre comerç interior.

16. Pel que fa a la venda ambulant, cal destacar la modificació de l’article 10, que passa a tenir la redacció següent: «1. Els ajuntaments poden autoritzar la venda no sedentària en els espais i vies públiques dels municipis respectius, en perímetres i en llocs determinats prèviament, i establir-ne, així mateix, el nombre total de llocs permesos i dimensions. 2. Les ordenances municipals han de preveure els criteris d’atorgament de les autoritzacions.

17. 3. A l’autorització ha de constar com a mínim el seu període de vigència, l’indret precís on ha d’exercir-se l’activitat, i també els productes concrets per als quals és vàlida, i ha de ser exhibida de manera visible i permanent a les parades de venda. 4. L’autorització no es pot concedir per un temps superior a vuit anys. Solament pot ser revocada per l’incompliment de la present Llei o de les ordenances municipals i, en aquests casos, no dóna dret a indemnització ni a compensacions de cap mena.

18. 5. Els procediments que comportin l’atorgament de noves autoritzacions no poden ser automàtics ni poden comportar cap tipus d’avantatge per als prestadors cessants ni per les persones que estiguin especialment vinculades amb ell». També s’afegeix una disposició transitòria amb el text següent: «Les autoritzacions per a l’exercici de la venda no sedentària atorgades amb anterioritat a l’entrada en vigor de l’article 10 queden prorrogades pel termini màxim de quatre anys a comptar de l’entrada en vigor d’aquest article».

19. 2. ACTUACIONS A REALITZAR Respecte de les autoritzacions vigents actualment, no cal fer cap actuació, ja que segons la disposició transitòria afegida les autoritzacions per a l’exercici de la venda no sedentària atorgades amb anterioritat al 7 d’octubre de 2010 queden prorrogades pel termini màxim de quatre anys a comptar de l’entrada en vigor del Decret legislatiu 3/2010, de 5 d’octubre (és a dir, fins al 7 d’octubre de 2014). Elaborar i aprovar una Ordenança municipal de mercats ambulants que estableixi:

20. Els espais i vies públiques per a l’exercici de la venda ambulant i el nombre total de llocs permesos i dimensions. • Un procediment d’atorgament de les autoritzacions en règim de concurrència competitiva. Cal destacar dues prohibicions: • En cap cas el procediment no podrà exigir el deure de residència en el municipi respectiu com a requisit de participació. • Els procediments que comportin l’atorgament de noves autoritzacions no poden ser automàtics ni poden comportar cap tipus d’avantatge per als prestadors cessants ni per les persones que estiguin especialment vinculades amb ell.

21. 3. Els criteris d’atorgament de les autoritzacions. Han de reunir les característiques següents: - No ser discriminatoris. - Estar justificats per una raó imperiosa d’interès general. - Ser proporcionats a aquesta raó imperiosa d’interès general. - Ser clars e inequívocs. - Ser objectius. - Ser publicats amb antelació. - Ser transparents i accessibles.

22. Un cop aprovada i en vigor l’Ordenança municipal, caldrà convocar el procediment de concurrència competitiva amb l’antelació suficient per poder atorgar les noves autoritzacions abans que finalitzin les vigents (7 d’octubre de 2014). • Les noves autoritzacions que s’atorguin: - No poden tenir una durada indefinida. Com a màxim es poden concedir per un període de vuit anys. La durada ha de permetre l'amortització de les inversions i una remuneració equitativa dels capitals invertits.

23. - Han d’indicar el període de vigència, les dades identificatives del titular, l’indret precís on ha d’exercir-se l’activitat, els horaris i les dates i els productes autoritzats per a la venda. • Han de ser exhibides de manera visible i permanent a les parades de venda. • Són transmissibles prèvia comunicació a l’Administració. - Solament poden ser revocades per l’incompliment del Text refós sobre comerç interior o de les ordenances municipals i no donen dret a indemnització ni a compensacions de cap mena.