עמדת אדם טבע ודין בפני צוות הבדיקה בנוגע לעודף תחלואה ממארת בקרב חיילי בה"ד הנח"ל 22.2.2009

עמדת אדם טבע ודין בפני צוות הבדיקה בנוגע לעודף תחלואה ממארת בקרב חיילי בה"ד הנח"ל22.2.2009

הפורום הראוי לחקור הינו ועדת חקירה לפי חוק • חומרת ומשך הזמן בהם ידועים הממצאים מצדיקים הקמתה של ועדת חקירה לפי סעיף 537 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. • על ועדה כזו לבדוק, בין היתר, את הסיבות לעודף התחלואה ואת התנהלות הצבא ומשרד הבטחון בנוגע לבדיקת ממצאי התחלואה. • על צוות הבדיקה לפעול לפי קריטריונים המנחים את עבודתן של ועדות חקירה שהוקמו לפי חוק (חוק השיפוט הצבאי, חוק הממשלה, התשס"א-2001, חוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968). • אין בהצגת עמדתנו בפני צוות הבדיקה כדי לוותר על טענותינו בנושא זה בפני בג"צ.

חובת השקיפות ושיתוף הציבור המוטלת על צוות הבדיקה • עקרון השקיפות הינו עיקרון על, פרי פסיקה, אשר נועד לשמור על עקרונות המשפט הציבורי ומחייב בשיטת המשטר הדמוקרטי בישראל. (עת"מ (חיפה) 1015/05 - מרדכי ועקנין - יו"ר ועד הפעולה של שכונת ונציה ואח' נגד הועדה המקומית 3126 לתכנון ובניה חיפה ואח', תק-מח 2005(1)). • מקורו של עקרון השקיפות הוא בתפישת היסוד של המינהל הציבורי כנאמן הציבור: כל אשר מחזיק הוא בו - כנאמן הציבור מחזיק הוא בו, ואילו משלו אין לו ולא כלום. (בג"צ 3751/03 יוסי אילן נ' עיריית תל-אביב - יפו ואח', פ"ד נט(3) 817) • שקיפות תבטיח פיקוח ובקרה, ורק כך ניתן יהא לבחון ולבדוק אם פעל המינהל כפי שראוי הוא כי יפעל. • עקרון השקיפות החל על צוות הבדיקה נגזר גם מעקרון הזהירות המונעת המחייב שיתוף ציבור אפקטיבי וגילוי מלא של מידע. (

יישום מלא של חובת השקיפות יושג באמצעות מילוי התנאים הבאים: (1) פומביות הדיונים (סעיף 18(א) לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט- 1968, ועדת שמגר). (2) שיתוף אפקטיבי של הציבור (ועדת וינוגרד). (3) ניהול פרוטוקולים כדין (בג"ץ 990/92 מורדוב נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מז (1) 474, בעמ' 478) (4) גילוי מידע באופן מפורט וקונקרטי.(עע"מ 10112/02 אדם טבע ודין ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז ירושלים ואח', פ"ד נח(2), 817, עמ' 834-835(.

גילוי מידע באופן מפורט וקונקרטי: על הצוות לפרסם באופן שקוף, מלא ומפורט את הנתונים הבאים: • את החומר עליו התבסס לצורך ביסוס מסקנותיו - בצורתו הגולמית, כפי שמצוי בידיו. • הנתונים והממצאים המלאים בנוגע לעודף תחלואה ממארת במחלת הסרטן בין השנים 1994-2004 בקרב חיילי חטיבת הנח"ל בהשוואה לחיילי חטיבות החי"ר האחרות וכן הנתונים והממצאים המלאים ביחס לבדיקה המחודשת אותו עורך הצוות. • את הצעדים שננקטו כדי לבדוק את הממצאים החמורים ואת ההסברים לעודף התחלואה בסרטן שנתגלו עד כה, ככל שישנם כאלה. • את כל הנתונים שהוצגו בפני הצוות בנוגע למקורות הזיהום הסביבתיים הפוטנציאליים בקרבת הבסיס, את הבסיס העובדתי המלא לשלילת או לאישור קיומם של גורמי סיכון כאלו (אילו בדיקות נערכו ומה היו תוצאותיהן) ואת הנתונים העדכניים וההיסטוריים על מקורות זיהום סביבתיים בקרבת הבסיס.

מסגרת משפטית • עקרון הזהירות המונעת • חובת זהירות מוגברת • יישום המלצות דו"ח ועדת שמגר

חובת צוות הבדיקה ליישם את עקרון הזהירות המונעת • עקרון הזהירות המונעת - רקע מושגי • ההכרה ויישום עקרון הזהירות המונעת בדין הישראלי • ההכרה והיישום הנרחב של עקרון הזהירות המונעת במשפט המשווה • דרכי פעולה מחייבות הנגזרות מעקרון הזהירות המונעת אשר ראוי כי ינחו את עבודת והמלצות צוות הבדיקה

רקע מושגי - עקרון הזהירות המונעת • אם פעילות מסוימת מעלה חששות לפגיעה בבריאות או בסביבה, יש לנקוט באמצעי זהירות גם אם יחסי הסיבה והתוצאה טרם הוכחו מדעית. • קרי, די בהצבעה על אפשרות של נזק, ולא הוכחת נזק, כדי לחייב את הגורמים האחראים לפעול במטרה למנוע נזק אפשרי, וזאת בשל החובה המוסרית, הערכית והמשפטית להגן על חיי אדם ובריאותו.

הפעולה נדרשת להקדים את הידע: העדרו של ידע מדעי מבוסס אינו צריך להוות סיבה לאי נקיטה בפעולה. נהפוך הוא - העיקרון דורש לנקוט בפעולה למרות שאין לה עדיין הצדקה מדעית. • מצב זה בא למנוע קיפאון וחוסרהחלטה, שהשלכותיה עלולות להיות גרועות בהרבה ובלתי הפיכות.המטרה היא למנוע נזק מאשר לפצות על קיומו של אותו נזק לאחר שזה אירע. • ההכרה בגבולות הידע האנושי אינה מתכון לאי עשיה אלא לעשיה של דברים אחרת. (מ. הנסון עקרון ההיזהרות -The Precautionary Principle - רקע, פרשנות והשלכות נורמטיביות (טרם פורסם);ד. מישורי, ס. נוי - בין המערכת האקולוגית למערכת הבריאות, מאי 2008, מפנה).

עקרון הזהירות המונעת במשפט הישראלי עקרון הזהירות המונעת קיבל מעמד סטטוטורי מחייב בחקיקה הישראלית המודרנית הקושרת בין בריאות הציבור לבין מקורות סיכון סביבתיים, ויושם במסגרת החלטות מנהליות: • חוק הקרינה הבלתי מייננת, תשס"ו-2006 • חוק אוויר נקי, תשס"ח-2008 • החלטת המועצה הארצית לתכנון ובניה משנת 2004 בעניין הוצאת כלובי הדגים ממפרץ אילת • מסמך המדיניות של המשרד להגנת הסביבה בדבר "עקרונות לפיתוח בר קיימא במשרדי ממשלה". • דו"ח ועדת שמגר משנת 2001 (הרחבה בהמשך)

חוק הקרינה הבלתי מייננת, תשס"ו - 2006 • עקרון הזהירות המונעת נכלל בסעיף המטרות של החוק. • דברי ההסבר להצעת החוק: "בהתאם לעקרון זה גם בהעדר הוכחות מדעיות מספקות לקיום נזקים בריאותיים מגורם מסוים, יש לנקוט אמצעים סבירים להפחתת ה"סיכון", וזאת מבלי להמתין לסיום המחקרים שמטרתם להקטין את אי הוודאות באשר לקיומם של נזקים בריאותיים כאמור." (עמוד 894 להצעת חוק הקרינה הבלתי מייננת, התשס"ה-2005).

חוק אוויר נקי, תשס"ח - 2008 סעיף המטרות של חוק אוויר נקי קושר באופן מובהק בין מטרת החוק "להגן על חיי אדם, בריאותם ואיכות חייהם של בני אדם" לבין קביעת איסורים וחובות על הרשויות והתעשייה בהתאם לעקרון הזהירות המונעת: "חוק זה מטרתו להביא לשיפור של איכות האוויר וכן למנוע ולצמצם את זיהום האוויר, בין היתר על ידי קביעת איסורים וחובות בהתאם לעקרון הזהירות המונעת, והכל לשם הגנה על חיי אדם, בריאותם ואיכות חייהם של בני אדם ולשם הגנה על הסביבה, לרבות משאבי הטבע, המערכות האקולוגיות והמגוון הביולוגי, למען הציבור ולמען הדורות הבאים ובהתחשב בצורכיהם."

החלטת המועצה הארצית לתכנון ובניה מיום 16.11.2004 בעניין כלובי הדגים • נקבע כי חוסר הוודאות באשר לנזק האפשרי שנגרם למפרץ אילת כתוצאה מכלובי הדגים, מחייב את הוצאתם של כלובים אלו מהים ואי הכללתם בתמ"א 13, על מנת למנוע נזקים בלתי הפיכים לשוניות האלמוגים במפרץ. • קרי, בהתאם לעקרון הזהירות המונעת, הגוף התכנוני העליון במדינת ישראל לא המתין עד אשר יובהר באופן סופי ומוחלט כי קיים או לא קיים קשר סיבתי מובהק בין המצאות כלובי הדגים במפרץ אילת לבין זיהום המפרץ, אלא בחר להסיר את החשש הזה, בבחינת הקדמת תרופה למכה, בנקיטה בפעולה.

עקרון הזהירות המונעת במשפט המשווה עקרון הזהירות המונעת (the precautionary principle) קנה מעמד סטטוטורי במסמכים בינלאומיים ובמשפט המשווה כעקרון מרכזי הקובע דרכי פעולה אשר יש לנקוט בהן במקרים בהם קיימים נתונים בדבר קיומו של נזק, אולם על פי מבחנים מדעיים מקובלים, עדיין לא נמצאו קשרי סיבה ותוצאה מובהקים בין הנזק לבין הגורמים האפשריים לנזק. "עקרון הזהירות המונעת, כבסיס לתקינה בין לאומית, אומץ על ידי הקהיליה האירופאית בשנת 2000, ומופיע באופן מפורש בחקיקה של כמה מדינות, כדוגמת ניו זילנד, שוויץ, בלגיה ואיטליה" (דברי ההסבר לחוק הקרינה הבלתי מייננת)

יישומו הנרחב של עקרון הזהירות המונעת במשפט המשווה • אירופה אמצה את העקרון באמנת מאסטריכט (1992) כעקרון מחייב של מדיניות ציבורית בענייני בריאות וסביבה. • עקרון הזהירות המונעת אומץ כבסיס לתקינה בין לאומית על-ידי הקהילה האירופאית בשנת 2000. • עקרון הזהירות המונעת מופיע בסעיף 15 בהצהרת ריו משנת 1992: "In order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by states according to their capabilities. Where there are threats of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost effective measures to prevent environmental degradation"

עקרון הזהירות המונעת במשפט המשווהארה"ב בית המשפט העליון של ארה"ב : "Although the Court need not settle on any particular rationale, it is worth noting that Congress' choice of a regulatory approach in this case is supported by well-considered policy considerations. For instance, requiring the use of the "best technology available for minimizing adverse environmental impact" is consistent with a concept referred to as the precautionary principle. This approach, requiring preventive action in the face of uncertainty, is not a new one and is found not only in the Clean Water Act but in other environmental laws such as the Clean Air Act. Professor Percival notes that, "the essential notion embodied in the precautionary principle -- that uncertainty should not be used as an excuse to eschew cost-effective preventive measures -- is fundamental to modern environmental law's quest to transcend the limits of its common law legacy." n92 EPA itself used the language associated with this principle when adopting the Phase I regulations in 2001. n93 Use of a precautionary approach provides the [*34] best means to address the uncertainty associated with the ecological impacts of once-through cooling water systems and is the approach most consistentwithobjectives and goals of the Clean Water Act." פסק דין משנת 2008(Energy corporation v. Environmentalprotection agency)

סאן פרנסיסקו-Environment Code • חובה לבדוק ולהעריך חלופות ולבחור בחלופה עם ההשפעה השלילית הפחותה ביותר על בריאות הציבור: “Alternative Assessment: an obligation exists to examine a full range of alternatives and select the alternative with the least potential impact on human health” • במצב בו יש איום של פגיעה רצינית או בלתי הפיכה באדם, חוסר ודאות מדעית אודות הסיבה אינו יכול להכשיר דחייה בנקיטת פעולה שתגן על בריאות וחיי אזרחים: “Where threats of serious or irreversible damage to people or nature exists, lack of full scientific certainty about cause and effect shall not be viewed as sufficient reason for the city to postpone cost effective measures to protect the health of its citizens”

דרכי פעולה מחייבות הנגזרות מעקרון הזהירות המונעת • היפוך נטל ההוכחה (הרחבה בהמשך). • חובה לנקוט בפעולה מקדימה על מנת למנוע את הנזק. • חובה לבדוק ולהעריך חלופות ולבחור בחלופה עם ההשפעה הכי פחותה על בריאות הציבור. • במסגרת הערכת האלטרנטיבות יש להתחשב בעלויות הכוללות של כל אלטרנטיבה, ובכלל זה עלויות בריאותיות. • קיימת חובה לערוך את הבדיקה בשקיפות ותוך שיתוף הציבור - לציבור זכות לקבל אינפורמציה מלאה ומדויקת אודות פוטנציאל הפגיעה וההשלכה על בריאות חיי אדם. הנטל לספק אינפורמציה אינו מוטל על כתפי הציבור, כי אם על כתפי המזהם הפוטנציאלי והרשויות המופקדות על הסדרת פעילותו.

היפוך נטל ההוכחה יישום מרכזי של עקרון הזהירות המונעת הינו היפוך נטל ההוכחה: בטיחות ולא נזק הינו הדבר אותו יש להוכיח, וחובת ההוכחה מוסטת מהציבור, למזהם הפוטנציאלי ולגופי הפיקוח עליו.

משמעות היפוך נטל ההוכחה בענייננו: • על הרשויות המופקדות על הבטחת בריאות החיילים מוטלת חובת ההוכחה להראות כי המצאות חיילי חטיבת הנח"ל בקרבת המפגעים הסביבתיים הפוטנציאליים והממשיים המקיפים את הבסיס, הינה בטוחה. • עד אשר יסירו המשיבים חשש זה, יש להעתיק את מיקומם של החיילים הנמצאים בבסיס ההדרכה של הנח"ל בתל ערד מכוח פקודה, כך שאת מחיר אי הודאות המדעית בעניין הקשר האפשרי בין הזיהום הסביבתי המצוי בקרבת הבסיס לבין התחלואה העודפת, לא ישלמו באופן בלתי הפיך חיילי הנח"ל בחייהם ובבריאותם.

חובת הזהירות המוגברת החלה בענייננו • על הועדה מוטלת חובת זהירות מוגברת להגן על חייהם ובריאותם של החיילים המשרתים בבסיס ההדרכה של הנח"ל, מכוח העובדה כי הם שוהים שם שלא מרצונם החופשי, אלא מכוח חוק שירות בטחון במסגרת שירותם את מדינת ישראל. • הפסיקה קבעה כי קיימת חובת זהירות מוגברת בפרמטרים זהים לענייננו: כאשר קיימת אוכלוסייה בעלת מאפיינים מיוחדים, כאשר קיימים פערי כוח מובנים בין הצדדים ובמקום בו חופש הפעולה של הפרט שכלפיו קיימת החובה, תלוי באופן מוחלט או כמעט מוחלט בשיקול הדעת וההחלטות של הגורם האחראי עליו. • דוגמאות מהפסיקה: ילדים, מורים כלפי תלמידהם, שרות בתי סוהר כלפי אסירים, יחסי עובד- מעביד. • בנסיבות העניין, הצבת החיילים בבסיסים שלגביהם קיים פוטנציאל של חשיפה בריאותית עקב זיהום סביבתי, מהווה הפרת חובת הזהירות של הצבא כלפי החיילים.

על צוות הבדיקה ליישם את המלצות ועדת שמגר • ועדת שמגר - "ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שפעלו במקום, התשס"א-2001", הוקמה מכוח חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, ובראשה עמד כבוד נשיא בית המשפט העליון (בדימ') מאיר שמגר. • דו"ח הועדה כלל מסקנות והמלצות לביצוע החלות בענייננו, אשר חורגות מעבר לנושא הממוקד של הקישון, בהתבסס על לקחי ממצאיה של ועדת החקירה. • המלצות ומסקנות לביצוע אלו אושרו בהחלטת ממשלה מספר 1509 מיום 24.2.2002, אשר הטילה את האחריות ליישומן על שר הביטחון ועל השר להגנת הסביבה.

המלצות ועדת שמגר אין לאפשר אימונים בשטח מים כלשהו עד אשר לא הוכח כי השטח חופשי מסיכוני בריאות המלצה זו מבטאת באופן ישיר את יישום עקרון הזהירות המונעת והיפוך נטל ההוכחה הנגזר ממנו: במסגרת ההמלצה מועבר נטל הבדיקה וההוכחה כי השטח נקי מזיהום מהחיילים המסכנים את חייהם ובריאותם באמצעות הימצאותם בשטח החשוף לזיהום לרשויות הצבא, עד אשר יסיר הצבא חשש זה. "מסקנה שלישית: אין מתאמנים בשטח מים כלשהו, עד שלא נבדק תחילה מבחינת בריאותית.(1) הכלל הגדול אשר אותו על רשויות צה"ל לאמץ – כפי שגם יצוין בסעיף משנה (יד) המובא בהמשך, שעניינו אישור שטחי אימוניםֹ- הוא כי קיים נטל הוכחה ששטח מים, הוא נקי מזיהום, לפני שמתאמנים בו. במילים אחרות, אין מתאמנים בשטח מים כלשהו, עד שלא הוכח לפני כן בבדיקות מוסמכות של רשויות, כפי שיוצע בהמשך, כי השטח חופשי מסיכוני בריאות; כל זאת להבדיל מן המצב הקיים אשר לפיו מתאמנים עד שלא באות טענות על זיהום בשטח". (עמוד 236, כרך א' סעיף ג1 לדו"ח ועדת שמגר).

יש לקבוע שיטה מחייבת וברורה, אשר לפיה שטח אימונים כלשהו, ביבשה, בים או באוויר, חייב לקבל אישור מראש "מסקנה ארבע עשרה: אישור שטחי אימונים הכנה נאותה של שטח אימונים, ביבשה, בים או באוויר מחייבת בדיקה מראש של המשמעויות המתלוות להפעלת כוחות בשטח נתון....הוא הדין, בשינויים הנובעים מן העניין, גם לגבי שטח יבשתי.שאלה נגזרת כמובן מה תדירות בדיקות המעקב כדי לוודא קיום התקנים. התדירות של הניטור כרוכה באופי הזיהום. אם הזיהום נגרם, למשל, על ידי גורמים חיצוניים, יש צורך בתדירות רבה יותר של בדיקות העוקבות אחר השינויים החלים בקצב פעולתו של הגורם החיצוני. המסקנה הברורה העולה מן האמור לעיל היא כי אין לסמוך על יוזמה אישית או על המקריות של גילוי לעין או על סקרנות לגבי מה שנעשה על ידי גופים אחרים. יש לקבוע שיטה מחייבת וברורה, אשר לפיה שטח אימונים כלשהו, ביבשה, בים או באוויר, חייב לקבל אישור מראש על ידי צוות מקצועי שיערוך בדיקה לגבי כל השאלות הרלבנטיות, כגון התאמה טקטית, בטיחות, בטחון...וכן הבריאות במובן הרחב, לרבות סיכונים בריאותיים פוטנציאליים...לסיכומם של דברים אלו, דרושות: שיטה אחידה של אישור מראש של שטח אימונים; שיטה של מעקב אחר ההשפעות על השטח המשנות את הנתונים תקנים מאושרים”. (עמודים 240-242 לדו"ח ועדת שמגר, חלק א').

יש לאסור הזרמת ביוב ושפכים תעשייתיים לא מטופלים לעבר נחלי ארצנו • "מסקנה שביעית: ניקוי הזיהום בנחלים ובים והפסקת ההזרמה התעשייתית והביוב. מה שנאמר כאן נכון לגבי הקישון ונכון לגבי כל נחל או נמל. דרושה גם לגביהם פעולה החלטית ורצופה של רשויות הבריאות ואיכות הסביבה להפסקת כל הזרמה וכל אפשרות הזרמה של שפכים תעשייתים או ביוב לנחלים או לנמלים. יש לבדוק גם את הסיכון מפני הזרמה הנובעת משטיפת מי גשמים (מי ניגר) או צינורות פליטה שהם בלתי מזוהמים עד כה. • משמע, מה שנלמד לגבי הקישון מן הנכון שייושם לגבי יתר שטחי המים והנחלים בישראל. יש ללמוד מן הניסיון ואין להגבילו לאתר מסוים בלבד." • (עמודים 238 לדו"ח ועדת שמגר, חלק א').

יש להבטיח קשר בין גורמי הצבא לבין גורמי הבריאות ואיכות הסביבה האזרחיים על מנת להבטיח את בריאות החיילים "מסקנה שלוש עשרה: קשר מידע בין חיל הים לבין גורמים אזרחיים. ציינו כי היו במשך השנים חקירות וניטורים על-ידי גופים אזרחיים שונים לגבי הקישון וממצאיהם חייבים היו לעורר את תשומת לב גורמי חיל הים ... אולם מסתבר, כי חיל הים או חיל הרפואה לא עקבו אחרי בדיקות וניטורים אלו, למרות שחיל הים היה שותף ידיעה לעריכתם בשלבים הראשונים... חיוני להבטיח להבא קיומם של קשרים ממוסדים, קבועים ושוטפים של חילופי מידע בעניין מצב המים והנושאים הנלווים, בין הגורמים האזרחיים המטפלים בנושאים אלה לבין חיל הים". (מסקנה 13, עמוד 239-240 לדו"ח ועדת שמגר)

המלצות ועדת שמגר - סיכום • מסקנות מחייבות אלו של ועדת שמגר שאומצו במסגרת החלטת ממשלהנועדו לחייב את רשויות הצבא, הבטחון, הגנת הסביבה והבריאות, בכל הנוגע להגנה על בריאותם של חיילים מפני סיכונים סביבתיים פוטנציאליים, אשר עלולים לגרום לנזק בלתי הפיך לבריאותם ולחייהם של חיילים, על מנת שמחדלי צה"ל בנוגע לצלילות בקישון לא יחזרו על עצמם. • ועדת שמגר קבעה כי המשך פעילות צבאית בשטח אשר ידוע כי הוא חשוף למזהמים סביבתיים מהווה "מעשה נטול תבונה וגישה מקצועית", כי "לא ניתן לראות בכך אלא עצימת עיניים" וכי "המשך פעולה ללא יצירת כלים להגנה וללא נטרול הסיכון, יוצרת נזק אשר לעיתים אינו ניתן עוד לתיקון". (עמודים 223-224, סעיף 80 כרך א להמלצות) • נסיבות מקרה זה מחייבות את צוות הבדיקה ליישם באופן מלא את מסקנות ועדת שמגר ובפרט את יישום עקרון הזהירות המונעת לפיו אין לערוך את הבדיקות הנדרשות על גבם של החיילים באמצעות השארתם מכוח פקודה בשטח החשוד כמסוכן לבריאותם באופן בלתי הפיך.

סיכום • עבודתה והמלצותיה של ועדת הבדיקה אינן יכולות להתקיים בחלל נורמטיבי ריק. • על הועדה מוטלת החובה ליישם את עקרון הזהירות המונעת, חובת זהירות מוגברת, מסקנות דו"ח ועדת שמגר ולפעול בשקיפות מלאה. • החובה הדחופה והקריטית ביותר שחלה על הועדה ושנגזרת מהכללים שפורטו לעיל הינה לפנות את בסיסי חטיבת הנח"ל עד אשר ניתן יהיה להבטיח את בריאות החיילים השוהים בו.

עמדת אדם טבע ודין בפני צוות הבדיקה בנוגע לעודף תחלואה ממארת בקרב חיילי בה"ד הנח"ל 22.2.2009