INVALIDITA’ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO

1. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMMINISTRATIVO Alessandro Bracci

2. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO INVALIDITA’: si riferisce all’atto amministrativo e ricorre in tutte le ipotesi in cui questo si presenti difforme dal modello delineato astrattamente dalla legge; ILLICEITA’: si riferisce al comportamento dell’amministrazione;

3. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO Con riguardo al regime delle invalidità nel diritto amministrativo il legislatore si era limitato a prevedere solo i tre tradizionali vizi di legittimità che determinano l’annullabilità di un atto amministrativo: • Incompetenza • Eccesso di potere • Violazione di legge

4. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO Con la riforma della legge 241/1990 avvenuta ad opera della legge 15/2005 sono state introdotte importanti novità fra cui: • la codificazione dell’istituto della nullità del provvedimento amm.vo (art. 21 septies); • l’introduzione dei cd vizi non invalidanti del provv.toamm.vo (art. 21-octies).

5. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO Si tratta di disposizioni inserite nel nuovo capo IV-BIS della legge 241/1990 intitolato: “Efficacia ed invalidità del provv.to amministrativo. Revoca e recesso”.

6. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO DUE CATEGORIE DI INVALIDITA’: 1) Nullità; 2) Annullabilità;

7. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO Le norme che disciplinano l’azione amministrativa ed in particolare il provv.toamm.vo, sono tutte norme imperative giacché trovano fondamento nei principi costituzionali di buon andamento e di efficienza dell’azione amm.va.

8. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO Ma nel diritto amministrativo ogni violazione di legge (anche di disposizioni imperative) produce l’annullabilità dell’atto e non la nullità. Nel diritto amm.vo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità che si ha nei soli casi espressamente sanciti dalla legge.

9. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO Quindi nel diritto amministrativo l’ANNULLABILITA’ del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale è la NULLITA’.

10. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: LA NULLITA’ l’art. 21-septies della l. 241/1990 (l. 15/2005), prevede che il provv.to amministrativo è nullo quando: • manchi degli elementi essenziali (soggetto, oggetto, volontà, causa, forma) • sia viziato da difetto assoluto di attribuzione • sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato • in tutti gli altri casi previsti dalla legge (cd nullità testuali)

11. Nullità: La mancanza dei requisiti essenziali del provvedimento NULLITA’ STRUTTURALE: L’art. 21-septies l. 241/90 stabilisce che è causa di nullità del provv.to amm.vo la mancanza dei requisiti essenziali (senza però indicarli tassativamente)

12. Nullità: La mancanza dei requisiti essenziali del provvedimento Sono riconducibili alla categoria della nullità strutturale: • indeterminatezza, impossibilità ed illiceità del contenuto del provv.to; • difetto ed illiceità della causa del provv.to; • inesistenza o vizio di investitura del soggetto che ha adottato il provv.to; • mancanza di volontà della PA (es. violenza fisica esercitata sul funzionario); • difetto della forma essenziale del provv.to (es. difetto di sottoscrizione, mancanza di verbalizzazione delle deliberazioni degli organi collegiali; • inesistenza dell’oggetto (es: provvedimento di esproprio di un bene mai esistito).

13. Nullità: il difetto assoluto di attribuzione Il legislatore ha positivizzato l’incompetenza assoluta: • si ha quando un soggetto qualificabile formalmente come amministrazione, ha invaso settori attribuiti ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni. L’ incompetenza relativa determina invece l’annullabilità dell’atto: l’atto proviene da una amministrazione che rientra comunque in un settore amministrativo ordinato unitariamente nel quale due organi svolgono compiti ripartiti secondo un sistema proprio di ripartizione di competenze (es: Prefetto/Questore nell’ambito del Ministero dell’Interno). Si è infine nell’ambito della categoria dell’inesistenza dell’atto nei casi di usurpazione, cioè quando chi lo emana non è qualificabile come PA.

14. Nullità: atti emanati in violazione o elusione del giudicato Difformità dell’atto emanato dalla PA rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente a quanto stabilito in una sentenza da eseguire. In questo caso il nuovo art. 21-septies della legge 241/1990: stabilisce la nullità degli atti; sancisce, nel 2° comma, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per l’accertamento e la dichiarazione della nullità in argomento.

15. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: L’ANNULLABILITA’ ANNULLABILITA’: si ha quando l’atto, pur avendo tutti gli elementi per la sua giuridica esistenza, presenta un vizio in uno dei suoi requisiti di legittimità: a) violazione di legge b) eccesso di potere c) incompetenza (relativa)

16. VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO La prima parte del 2° comma dell’art. 21-octies della legge 241/1990, introdotto dalla legge 15/2005, sancisce l’ importante novità dei vizi non invalidanti del provv.to amm.vo prevedendone la non annullabilità qualora ricorrano necessariamente tutti i seguenti elementi: • Violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; • Natura vincolata del provvedimento; • Essere palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

17. VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO La seconda parte del medesimo 2° comma art. 21-octies legge 241/1990, è relativa al tipico vizio procedimentale previsto dall’art. 7 l. 241/90: la violazione dell’obbligo di avvio del procedimento. In questo caso è previsto che il provvedimento non sia annullabile qualora l’amm.ne dimostri in giudizio che il contenuto del provv.to (sia esso vincolato o discrezionale) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. L’onere della prova è a carico della PA.

18. VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO I vizi non invalidanti il provv.to rientrano nella categoria della “IRREGOLARITA’ DELL’ATTO AMM.VO”. L’irregolarità costituisce una sorta di inosservanza di legge ma di minor conto e perciò innocua e quindi non produttiva della invalidità dell’atto. L’utilizzo della categoria della irregolarità è stato motivato con il fine di evitare che vizi meramente formali potessero condurre all’annullamento di atti amministrativi in un’ottica eccessivamente formale della giustizia amministrativa.

19. VIZI NON INVALIDANTI DEL PROVV.TO AMM.VO Esempio di mera “IRREGOLARITA’ DELL’ATTO AMM.VO”: La mancata indicazione nell’atto impugnato del termine e dell’Autorità cui è possibile ricorrere (art. 3 l. 241/1990) costituisce IRREGOLARITA’ che non rende l’atto illegittimo, ma che consente, al limite, il ricorso del privato oltre i termini di decadenza avvalendosi dell’errore scusabile determinato dall’omissione compiuta dall’Amministrazione.

20. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: CONSEGUENZE DELLA NULLITA’ 1) può essere fatta valere da chiunque e in qualsiasi tempo; 2) non è suscettibile di convalida; 3) l’atto nullo è emanato in carenza di potere e la competenza è del g.o. 4) la sentenza del giudice che accerta la nullità ha solo carattere dichiarativo.

21. INVALIDITA’ DELL’ATTO AMM.VO: CONSEGUENZE DELL’ANNULLABILITA’ 1) può essere fatta valere solo dal soggetto interessato ed entro il breve termine di decadenza per poter proporre ricorso; 2) è suscettibile di sanatoria; 3) la competenza per l’annullamento è del g.a.

22. IRREGOLARITA’ DELL’ATTO AMM.V0 CONSEGUENZE E’ SEMPRE SANABILE

23. L’ ANNULLABILITA’ I VIZI DI LEGGITTIMITA’: 1) VIOLAZIONE DI LEGGE Consiste in un rapporto di contradditorietà fra l’atto e una norma di legge relativa alla forma, al procedimento o al contenuto dell’atto stesso.

24. L’ANNULLABILITA’ DUE SPECIE DI CONTRADDORIETA’: 1) mancata applicazione di una norma; 2) falsa applicazione di una norma (quando una norma è applicata per un’ipotesi da essa non prevista).

25. L’ANNULLABILITA’ LA PAROLA “LEGGE” (NORMA DI LEGGE) VA INTESA IN SENSO AMPIO: 1) legge formale (parlamento); 2) legge materiale (D.L., D.Leg.vo); 3) regolamento, statuto, consuetudine; 4) principi generali dell’ordinamento; 5) norme comunitarie.

26. L’ANNULLABILITA’ 2) INCOMPETENZA: - Si ha quando l’atto è emanato da un organo amministrativo diverso da quello che per legge ha la potestà di provvedere; - Deve trattarsi però di organo appartenente allo stesso settore di amministrazione (incompetenza relativa);

27. L’ANNULLABILITA’ 2) INCOMPETENZA: Se invece l’atto è emanato da un organo appartenente ad un settore della pubblica amministrazione del tutto diverso da quello realmente competente si avrebbe una incompetenza assoluta e quindi “NULLITA’” dell’atto.

28. L’ANNULLABILITA’ 2) INCOMPETENZA: a)per materia (es. provv.to di competenza della giunta emanato dal consiglio); b) per grado (provv.to adottato da un’autorità inferiore - es. dal Prefetto invece che dal Ministro);

29. L’ANNULLABILITA’ 2) INCOMPETENZA: c) per territorio (provv.to del sindaco di Roma invece che del Sindaco di Monterotondo; d) per valore (provv.to emanato da un funzionario oltre i limiti di importo imposti alla sua qualifica).

30. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE: - La discrezionalità è la potestà di scelta della p.a.; - L’eccesso di potere è il vizio che colpisce il c.d. eccesso di discrezionalità della p.a.; - Ricomprende tutte le violazioni di quei limiti interni della discrezionalità che sono imposti al potere di scelta della p.a.

31. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE: I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’ a) interesse pubblico: ogni atto amministrativo che persegue un interesse (privato), diverso da quello pubblico è inficiato da eccesso di potere (sviamento dall’interesse pubblico.

32. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE: I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’ b) causa del potere: l’atto amministrativo con cui l’amministrazione si avvale di un potere per raggiungere le finalità proprie di un diverso potere è inficiato da eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica (es: trasferimento disposto per esigenze di servizio che nasconde un provv.to disciplinare).

33. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE: I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’ c) precetti di logica: l’atto amministrativo che è ispirato a criteri arbitrari, incoerenti e contraddittori (illogicità) è inficiato da eccesso di potere (es: l’ atto che esprime una scelta dell’amm.ne in contrasto con una scelta diversa fatta con un atto precedente è inficiato da eccesso di potere per contraddittorietà fra atti).

34. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE: I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’ d) imparzialità: Il principio di imparzialità impone la parità di trattamento da parte della p.a. innanzi alle medesime fattispecie;

35. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE: I LIMITI DELLA DISCREZIONALITA’ d) imparzialità: l’atto amministrativo che è ispirato a criteri di ineguaglianza e ingiustizia è inficiato da eccesso di potere per disparità di trattamento (es: l’ atto amministrativo ispirato a favoritismo nei confronti del destinatario a scapito di altri soggetti);

36. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE E’ molto difficile stabilire, nel caso concreto, se l’amministrazione abbia agito in “eccesso di potere”; La giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcune figure tipiche di “eccesso di potere”.

37. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 1) Sviamento dall’interesse pubblico: si ha quando l’atto sia stato emanato per un interesse diverso da quello pubblico, (interesse privato, di un parente, di un amico, di un gruppo, di un partito ecc..).

38. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 2) Sviamento dalla causa tipica: si ha quando l’atto persegua un fine diverso da quello per il quale è stato conferito il potere ad un organo amministrativo (es: trasferimento disposto per esigenze di servizio che nasconde un provv.to disciplinare).

39. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 3) Contraddizione fra motivazione e dispositivo ovvero fra le varie parti di motivazione; 4) contraddizione con precedenti manifestazioni di volontà (es: rapporti informativi);

40. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 4) Travisamento dei fatti: quando il provvedimento sia fondato sulla esistenza di fatti che dagli atti risultino incontrovertibilmente insussistenti o viceversa.

41. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 5) Disparità di trattamento: quando l’organo amministrativo, in presenza di situazioni analoghe, adotti, in violazione del principio di eguaglianza, provvedimenti discriminatori.

42. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 6) mancata predeterminazione dei criteri di attribuzione dei benefici: debbono essere sempre determinati per prima di concederli per evitare abusi e favoritismi. Tale figura sintomatica trova espresso riferimento nella legge 241/1990 art. 12

43. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 7) Difetto di motivazione: quando la motivazione sia mancante o insufficiente; 8) Violazione di circolare: quando l’organo emana l’atto discostandosi dalle prescrizioni contenute nella circolare;

44. L’ANNULLABILITA’ 3) ECCESSO DI POTERE FIGURE SINTOMATICHE: 9) Violenza morale o dolo: quando il funzionario agisca sotto la vis compulsiva o quando il provv.to sia stato adottato a seguito di raggiro;

45. L’ANNULLABILITA’ VIZI DI MERITO Il vizio di merito attiene al profilo della “opportunità” della “convenienza” e dell’ “adeguamento dell’atto”; L’illegittimità per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligge con i suddetti criteri.

46. L’ANNULLABILITA’ VIZI DI MERITO Con il termine merito si esprime la corrispondenza fra il contenuto dell’atto e il risultato a cui esso dovrebbe tendere. Tale raffronto si fa alla stregua delle c.d. regole di “buona amministrazione” che si sostanziano nell’opportunità nella convenienza e nell’adeguatezza dell’atto per ottenere un risultato.

47. L’ANNULLABILITA’ VIZI DI MERITO I mezzi riconosciuti dall’ordinamento per il c.d. “controllo di merito” sono: 1) l’annullamento dell’atto in autotutela; 2) i ricorsi amministrativi (gerarchici e in opposizione); 3) Il ricorso al g.a. nei soli casi previsti dalla legge (art. 7 legge 6/12/1971 n° 1034-legge Tar);

48. L’ANNULLABILITA’ VIZI DI MERITO Il g.a. giudica nel merito nelle materie: 1) contestazione di confini di comuni e province; 2) debito pubblico; 3) diniego dell’autorizzazione a stare in giudizio; 4) provv.ti relativi al ripristino dello stato di strade ed altre opere pubbliche;

49. L’ANNULLABILITA’ VIZI DI MERITO Il g.a. giudica nel merito nelle materie: 5) provvedimenti in materia di istituzioni di assistenza e beneficienza; 6) ordinanze in materia di industri insalubri e pericolose; 7) provv.to di diniego di nulla osta per i films (l. 21/4/1962 n° 161 art. 8); 8) giudizio di ottemperanza.