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Il procedimento amministrativo. Dott. Giorgio Vizzari. Definizione di Pubblica Amministrazione. In senso oggettivo : “amministrazione” significa cura di interessi (pubblici), perseguimento degli stessi. In senso soggettivo : organizzazione amministrativa.

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Il procedimento amministrativo

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Presentation Transcript


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Il procedimento amministrativo

Dott. Giorgio Vizzari


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Definizione di Pubblica Amministrazione

In senso oggettivo:

“amministrazione” significa cura di interessi (pubblici), perseguimento degli stessi.

In senso soggettivo:

organizzazione amministrativa.


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Nozione di Diritto Amministrativo

  • Il Diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione: insieme di norme di diritto speciale che regolano l’attività e l’organizzazione amministrativa, ed i rapporti tra la p.a. e gli altri soggetti dell’ordinamento.


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Si badi: non tutti i rapporti instaurati dalle pubbliche amministrazioni sono regolati dal diritto amministrativo.

  • Anzi al contrario, sempre maggiore importanza assumono quelle azioni amministrative regolate dal diritto privato (art. 1, c. 1 bis l. 241\90).

  • oggi, esclusivamente nel contesto di una categoria ben definita di rapporti la P.A. opera nell’esercizio del pubblico potere e la disciplina del rapporto stesso è dettata dal diritto amministrativo: i “rapporti autoritativi”.


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I “rapporti autoritativi”

I “rapporti autoritativi” rappresentano il proprium in senso tradizionale del diritto amministrativo e consistono in quei rapporti nei quali parte necessaria è una P.A., la quale agisce esercitando il pubblico potere, in veste di autorità, ossia imponendo unilateralmente la sua volontà.


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Esempio: compravendita in diritto privato, da un lato; espropriazione, dall’altro.

  • La compravendita si perfeziona (tra l’altro) attraverso l’accordo tra le parti, l’unico modo per giungere alla conclusione del contratto (uno degli elementi necessari) è, quindi, il mutuo consenso.

  • Nell’espropriazione, invece, quel consenso non rileva: è, infatti, la PA ad imporre la propria volontà unilateralmente (e questa è la maggiore implicazione del potere pubblico), ovviamente, in vista del perseguimento dell’interesse pubblico.


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Mutano i caratteri concreti del rapporto:

nel caso di diritto privato, si è in un rapporto paritario, le due situazioni stanno sullo stesso livello giuridico.

Nel secondo esempio, quello dell’espropriazione, invece, vi è la posizione della P.A. che agisce in veste di autorità, che “impone” la sua volontà (seppur con qualche correttivo, oggi, di natura partecipativa).

Fulcro, dunque, del diritto amministrativo è proprio il rapporto autoritativo e la sua disciplina giuridica.


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Rapporti autoritativi

Esercizio di “potere amministrativo”

Procedimento amministrativo


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Definizione di procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo è la serie di atti e di operazioni, tra loro coordinati ed integrati, e rivolti ad uno scopo, che è quello dell’emanazione di un provvedimento amministrativo volto alla cura degli interessi indicati dalla legge.


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Caratteri del procedimento

  • Il fondamentale nesso teleologico con il provvedimento amministrativo;

  • La riconduzione dell’azione amministrativa entro gli schemi previsti dalla legge (principio di legalità);

  • Provvedimento; Legge; Sentenza: tutti provvedimenti espressione di Pubblici Poteri, che non “irrompono” nella realtà;

  • La “regola del procedimento”; la tutela e la comparazione di interessi.


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Il procedimento amministrativo nella dottrina tradizionale

Costruzione teorica relativamente recente:

  • SANDULLI: concezione formale del “procedimento-fattispecie”, svincolata dal provvedimento finale.

  • BENVENUTI: procedimento come “sede per un confronto dialettico degli interessi coinvolti dal provvedimento” (“procedimento-partecipazione”).

  • NIGRO: concezione “paragiurisdizionale” di tutela degli interessi coinvolti (“procedimento-garanzia”).

    Sandulli, per primo, ci spiega “cos’è”; la dottrina successiva ci dirà “a cosa serve”.


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Art. 97, c. 1 della Costituzione:

LE BASI NORMATIVE

DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.


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LEGGE 7 AGOSTO 1990 n. 241

  • Legge “breve” SUL (e non “DEL”) Procedimento –

    Riformata di recente da due importanti Leggi:

  • L. 11 febbraio 2005 n. 15;

  • L. 14 maggio 2005 n. 80.

    Questioni rilevanti:

  • Problema della “codificazione”;

  • “Minimo comune denominatore” nella disciplina dei rapporti tra p.a. e cittadino;

  • Rapporto con la normativa regionale.


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Principi generali dell'attività amministrativa

Art. 1.

1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.

Segue…


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Principi generali dell'attività amministrativa

(segue da: Art. 1)

1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1.

2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.


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Il Buon andamento (art. 97 Cost.)

  • Secondo la dottrina (F. MANGANARO) questo principio, giuridicizzato attraverso le norme sulla semplificazione, consente ed esige che la difformità dalla “regola procedimentale” venga differentemente valutata, secondo il tipo di regola violata e sempre considerando se l’inosservanza può condizionare il perseguimento dell’obiettivo dell’azione amministrativa.

  • Distinzione tra l’interesse pubblico alla legalità dell’azione amministrativa e l’interesse pubblico concreto alla decisione corretta (F. Manganaro).


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Economicità, efficacia, efficienza

Il buon andamento, operativamente, si traduce nei criteri di: economicità; efficacia; efficienza.

ECONOMICITA’: secondo cui, il conseguimento degli obiettivi dell’azione avviene con il minor dispendio possibile di mezzi/risorse personali, finanziari e procedimentali.

L’economicità si correla anche al principio di “non aggravamento” del procedimento.

Continua


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EFFICACIA: Rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti, idoneità a conseguire questi ultimi.

EFFICIENZA: Rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi conseguiti.

Di fondamentale importanza anche i principi di:

PUBBLICITA’ E TRASPARENZA (v. diritto d’accesso infra).


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Uso della telematica

Art. 3-bis

1. Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l'uso della telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati.


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La ragionevolezza

  • Rilievo primario del principio di ragionevolezza, come clausola generale dell’azione amministrativa: la ragionevolezza (logicità, proporzionalità, congruità della funzione) in sostanza è il tramite tra le fonti e la realtà.

  • Discrezionalità amministrativa(F. Cammeo la definiva come “l’intuito del buon funzionario”: un fenomeno intellettivo, un processo psicologico, della persona fisica agente in funzione di rappresentante dello Stato).


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Principio dell’affidamento

Impone un bilanciamento, argomentato e logico, tra l’interesse pubblico perseguito dalla P.A. e gli interessi privati coinvolti dal provvedimento.

Tutela delle legittime aspettative del cittadino in buona fede al mantenimento di taluni effetti.


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Rapporti tra legge sul procedimento e leggi settoriali

- per ogni procedimento: L. 241, principi generali (dottrina e giurisprudenza), legge specifica del singolo procedimento;

- criterio di sussidiarietà della L. 241, come legge generale “di garanzia minima” (essa “aggiunge” e non toglie garanzie);


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Fasi del procedimento

1) Preparatoria (o di iniziativa)

2) Istruttoria

3) Decisoria

4) Integrativa dell’efficacia (eventuale)


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Atti endoprocedimentali

Tra i due estremi del procedimento - l’iniziativa da un lato e l’integrazione dell’efficacia, ove prevista, o l’emanazione del provvedimento finale, dall’altro – trovano posto i c.d. ATTI ENDOPROCEDIMENTALI –

Questi atti non soltanto generano l’impulso alla progressione del procedimento, ma contribuiscono altresì a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale

Esempi di atti endoprocedimentali: Pareri, valutazioni tecniche, osservazioni e memorie presentate dai privati.


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La conoscenza delle fasi del procedimento e degli atti infra-procedimentali rileva anche perché l’illegittimità di uno degli atti del procedimento, di regola, determina l’illegittimità in via derivata del provvedimento finale (salva l’applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90).


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Fase dell’iniziativa

Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere atto di parte, ovvero d’ufficio.

L’iniziativa ad istanza di parte è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell’atto di impulso proveniente da un soggetto privato (istanza) oppure da un soggetto pubblico (proposta o richiesta) diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a provvedere.

Gli atti di iniziativa (semplici o complessi) sono tipizzati in via normativa (spesso sono previsti in via regolamentare dei modelli di domanda).

La “comunicazione d’avvio” (art. 7) rientra in questa fase.


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Fase dell’iniziativa

  • L’OBBLIGO DI PROCEDERE E DI PROVVEDERE (ART. 2) E MERE DENUNCE.

  • INTERESSANTE IL RICHIAMO ALL’INDENNIZZO PREVISTO DALLA L. 59/1997 (ORMAI ABROGATO) IN CASO DI MANCATO RISPETTO DEL TERMINE PER PROVVEDERE.


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Istruttoria Procedimentale

  • L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento e all’acquisizione e valutazione degli interessi in gioco [n.b.: “fatti” sono eventi o situazioni; “interessi” sono aspirazioni a beni della vita].

  • L’istruttoria è condotta dal responsabile del procedimento. All’art. 6, è previsto tra gli obblighi di tale soggetto, quello appunto di curare “l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria ”.

  • La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà esterna, la quale avviene attraverso l’istruttoria.


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ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE

Quando tratteremo della motivazione dei provvedimenti amministrativi scopriremo l’importante collegamento che la legge pone tra il dovere di motivare la scelta provvedimentale e le risultanze dell’istruttoria.

È nella fase istruttoria che si realizza, secondo Nigro, l’equilibrio tra “principio burocratico” e “principio partecipativo”.


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Fase decisoria

Completata l’istruttoria il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del provvedimento.

Il procedimento può peraltro concludersi anche con atti differenti (accordi), ovvero addirittura con un mero fatto (il c.d. silenzio).


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La fase (eventuale) Integrativa dell’efficacia.

Il provvedimento può essere “perfetto” (cioè completo di tutti gli elementi prescritti per la sua esistenza) ma non ancora efficace. A tal fine, potrebbero ancora occorrere alcuni atti e/o operazioni che condizionano appunto l’efficacia del provvedimento, p.es.:

  • Talune forme di pubblicità;

  • Atti di adesione dei privati, quando richiesti (accettazione di un atto favorevole);

  • Atti di controllo.


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Conclusione del procedimento

Art. 2.

1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlomediante l'adozione di un provvedimento espresso.

Continua


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2. Con uno o più regolamenti [governativi] adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge.

Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.

I termini sono modulati tenendo conto della loro sostenibilità, sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, e della natura degli interessi pubblici tutelati e decorrono dall'inizio di ufficio del procedimentoo dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.

Continua


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3. Qualora non si provveda ai sensi del comma 2,

il termine è di novanta giorni.

4. Nei casi in cui leggi o regolamenti prevedono per l'adozione di un provvedimento l'acquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi, i termini di cui ai commi 2 e 3 sono sospesi fino all'acquisizione delle valutazioni tecniche per un periodo massimo comunque non superiore a novanta giorni. I termini di cui ai commi 2 e 3 possono essere altresì sospesi, per una sola volta, per l'acquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'articolo 14, comma 2.

Continua


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5. Salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.


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Iniziativa ad istanza di parte

Dovere di concludere il procedimento

Termine (oggi 90 giorni in via residuale)

Provvedimento espresso o

Silenzio significativo (assenso o diniego).

SILENZIO INADEMPIMENTO


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SILENZIO DELLA P.A.

Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione.

Si distingue il SILENZIO in:

  • SIGNIFICATIVO (assenso o diniego);

  • INADEMPIMENTO;

  • DEVOLUTIVO.


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IL Silenzio c.d. SIGNIFICATIVO

In questo caso l’ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole. (SILENZIO ASSENSO) o di diniego (SILENZIO DINIEGO) a seguito di istanza del privato titolare di un interesse pretensivo.


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IL SILENZIO ASSENSO è oggi la regola nel nostro ordinamento per i procedimenti ad istanza di parte, pur se temperata da una serie di importanti eccezioni.


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Art. 20 (Silenzio assenso)così sostituito dall'art. 3, c. 6-ter, L. 80 del 2005

1. Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del co. 2.

2. L'amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.

Continua


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3. Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.

4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

Continua


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Il silenzio devolutivo: a seguito dell’inerzia, si verifica uno spostamento funzionale della competenza all’adozione dell’atto.

È frequente nei rapporti tra amministrazioni (p.es.: allorquando l’atto richiesto non venga adottato nei termini previsti e la competenza si sposta in capo ad un altro soggetto; ovvero, nei casi previsti, allorquando l’amministrazione procedente può farne a meno)


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Art. 19 (Dichiarazione di inizio attività)(articolo così sostituito dall'articolo 3, comma 1, legge n. 80 del 2005)

- Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limiteè sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni;

- L'amministrazione competente può richiedere informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità soltanto qualora non siano attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non siano direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.

Continua


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ECCEZIONI(analoghe a quelle previste per il silenzio-assenso)

Sono esclusi dall’applicazione della D.I.A. gli atti relativi: alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione della giustizia,

alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente,

nonché degli atti imposti dalla normativa comunitaria.

Continua


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2. L'attività oggetto della dichiarazione può essere iniziata decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della dichiarazione all'amministrazione competente. Contestualmente all'inizio dell'attività, l'interessato ne dà comunicazione all'amministrazione competente.

3. L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza delle condizioni, modalità e fatti legittimanti, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 2, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni.

Continua


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4. È fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Nei casi in cui la legge prevede l'acquisizione di pareri di organi o enti appositi, il termine per l'adozione dei provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti sono sospesi, fino all'acquisizione dei pareri, fino a un massimo di trenta giorni, scaduti i quali l'amministrazione può adottare i propri provvedimenti indipendentemente dall'acquisizione del parere. Della sospensione è data comunicazione all'interessato.

5. Ogni controversia relativa all'applicazione dei commi 1, 2 e 3 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.


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SILENZIO INADEMPIMENTO

In tali ipotesi, a fronte dell’inutile decorso del termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento (ed oggi senza necessità di ulteriori diffide) si forma il silenzio inadempimento: mera inerzia (“insignificante” e che non produce alcun effetto giuridico)


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SILENZIO INADEMPIMENTO

Rimedio:

  • Ricorso avverso il silenzio (rito speciale, art. 2 l. 205/2000 ed art. 2 l. 241/1990);

  • Possibile emanazione del provvedimento (richiesto e non ottenuto) da parte di un Commissario ad acta, all’uopo nominato dal “Giudice del silenzio”.


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Omissione o Colpevole ritardo

nell’emanazione di atti amministrativi:

  • Possibile illecito disciplinare a carico del dipendente;

  • Eventuale responsabilità civile a carico dell’impiegato/agente però solo per dolo o colpa grave (ex art. 25 D.P.R. n. 3/57 - T.U. impiegati civili dello Stato).

    Il privato può chiedere il risarcimento del danno ingiustamente patito per l’omissione o il ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato fosse tenuto per legge o per regolamento. L’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell’istanza deve notificare una diffida all’amministrazione (tramite ufficiale giudiziario) e all’impiegato, e decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida può proporre l’azione volta al risarcimento del danno.


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Va ricordato che in diritto penale:

L’art. 328, c. 2 Cod. pen. stabilisce che: “il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a 1.032 euro. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.”


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Motivazione del provvedimento

Art. 3.

1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.

Continua


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2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l'atto cui essa si richiama.

4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere.

Continua


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LA MOTIVAZIONE

Secondo la dottrina (Romano Tassone) tale “discorso argomentativo”, contenente le ragioni che hanno condotto all’emanazione del provvedimento si rivolge:

  • ai destinatari dell’atto (garanzia);

  • agli organi cui compete il controllo amministrativo e il sindacato amministrativo e giurisdizionale su di esso (tutela/controllo);

  • all’opinione pubblica (evidenza democratica).


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Prima della L. 241/90

La legge non prevedeva un generalizzato obbligo di motivazione degli atti amministrativi: la giurisprudenza ha individuato nel corso del tempo singoli atti che dovevano essere motivati

(ad es.: atti ad elevata discrezionalità; atti lesivi della situazione dei privati).


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La ratio dell’obbligo di motivazione consiste:

  • nella tutela del destinatario del provvedimento;

  • nella garanzia di oggettività e ragionevolezza della scelta operata, soprattutto al fine di consentire un sindacato giurisdizionale sulla decisione amministrativa;

  • nel sindacato dell’opinione pubblica, inteso come controllo sociale, sulla non arbitrarietà dell’operato della pubblica amministrazione, e sul rispetto del principio di trasparenza dell’attività amministrativa.


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La motivazione deve indicare i Presupposti di fatto (c.d. Giustificazione – indicazione dei presupposti dell’agire) e le ragioni giuridiche (indicazione dei motivi) che hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.


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MOTIVAZIONE PER RELATIONEM

Il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile.

Secondo parte della giurisprudenza è sufficiente che il documento richiamato sia reso disponibile, che sia cioè fornito direttamente o quantomeno suscettibile di essere acquisito utilizzando l’istituto dell’accesso, escludendo così la necessità che venga allegato.


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Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato non andrebbe motivata l’attribuzione del punteggio nei pubblici concorsi, trattandosi di attività non provvedimentale, ma di giudizio.

A sostegno della tesi sopra esposta si aggiunge che il voto in forma numerica sintetizza il giudizio.


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La carenza (o mancanza) di motivazione configura il vizio di

Violazione di legge. Il difetto di motivazione, invece, quello di eccesso di potere.


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Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza

Art. 10-bis

1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.

Continua


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2. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.


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IL c.d. PREAVVISO DI RIGETTO

Art. 10 bis

Riguarda i procedimenti ad istanza di parte, ed è espressione del

Principio del “giusto procedimento”.


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IL c.d. PREAVVISO DI RIGETTO (Art. 10 bis)

E’ preordinato ad instaurare un contraddittorio con l’istante, che “tenterà” di convincere l’amministrazione a mutare in senso favorevole il provvedimento finale

La disciplina non si applica alle procedure concorsuali ed ai procedimenti in materia previdenziale ed assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.


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Unità organizzativa responsabile del procedimento

Art. 4.

1. Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale.

2. Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.


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Responsabile del procedimento

Art. 5.

1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all'unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell'adozione del provvedimento finale.

2. Fino a quando non sia effettuata l'assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'articolo 4.

3. L'unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all'articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse.


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Compiti del responsabile del procedimento

Art. 6.

1. Il responsabile del procedimento:

a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento;

b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;

c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indìce le conferenze di servizi di cui all'articolo 14;

d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le modificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;

e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.


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RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

  • Dalla lettura della normativa emerge la figura del responsabile del procedimento come guida del procedimento e coordinatore dell’istruttoria e di organo di impulso.

  • Il responsabile rappresenta, inoltre, l’essenziale punto di riferimento sia per i privati, sia per l’amministrazione procedente e per gli organi delle altre amministrazioni coinvolte dal soggetto procedente.

  • La presenza di un responsabile chiamato a dialogare con i soggetti coinvolti dal procedimento dovrebbe consentire di superare il tradizionale limite dell’impersonalità degli uffici.


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Inoltre, il responsabile del procedimento è il soggetto dell’amministrazione che instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante la comunicazione di avvio del procedimento e lo prosegue nella fase della partecipazione procedimentale.


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Comunicazione di avvio [proc. civ: citazione/ proc. pen: informaz. di garanzia]

Art. 7.

1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.

2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari


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Modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento

Art. 8.

1. L'amministrazione provvede a dare notizia dell'avvio del procedimento mediante comunicazione personale.

2. Nella comunicazione debbono essere indicati:

a) l'amministrazione competente;

b) l'oggetto del procedimento promosso;

c) l'ufficio e la persona responsabile del procedimento;

c-bis) la data entro la quale, secondo i termini previsti dall' articolo 2 , commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione (2);

c-ter) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza (2) ;

d) l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

Continua


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3. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall'amministrazione medesima.

4. L'omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.

Continua


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LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

L’avvio del procedimento deve essere comunicato:

a)ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti;

b)a quelli che per legge debbono intervenirvi

c)Nonché ai soggetti diversi dai diretti destinatari che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio (art. 7)

La comunicazione dell’avvio è un compito del responsabile del procedimento.

Continua


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  • Essa deve essere fatta mediante comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo comunale o ufficiale giudiziario, raccomandata con avviso di ricevimento)

  • Nel silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e, comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze.

  • Fino alla riforma del 2005, la comunicazione non si riteneva dovesse farsi anche nei casi di procedimento ad iniziativa di parte, ma oggi non è più così: lo desumiamo dai contenuti necessari della stessa, previsti dalla legge.


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La comunicazione deve contenere i seguenti elementi:

  • L’amministrazione competente;

  • L’oggetto del procedimento;

  • L’ufficio e la persona del responsabile del procedimento;

  • La data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione;

  • Nei procedimenti ad istanza di parte, la data di presentazione della relativa istanza;

  • L’ufficio in cui si può prendere visione degli atti.


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Inoltre, l’art. 7 co.1 precisa che l’avvio deve essere comunicato quando non sussistono ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento. Tali ragioni devono essere evidenziate dall’amministrazione con adeguata motivazione.

(Per es.: l’ordine di demolizione di un fabbricato pericolante; occupazione d’urgenza delle aree destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione).


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La dottrina ha posto in luce l’esistenza di altri procedimenti c.d. “riservati” dove non è ammessa la comunicazione e la partecipazione –

(Ad e.s. i procedimenti repressivi di competenza dell’autorità di p.s.)

  • L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di illegittimità che può essere fatta valere soltanto dal soggetto “nel cui interesse la comunicazione è prevista”.


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In caso di omissione della comunicazione può oggi trovare applicazione l’art. 21-octies c. 2 ai sensi del quale: “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

In sostanza, la norma dequota la rilevanza del vizio di omessa comunicazione quando la partecipazione sarebbe stata inutile.

L’utilità o l’inutilità (e quindi, l’illegittimità o la legittimità del provvedimento finale) verrà valutata soltanto in giudizio e su eccezione dell’amministrazione, che ha così modo di recuperare la legittimità del provvedimento a procedimento concluso.


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Intervento nel procedimento

Art. 9.

1. Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.


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LA PARTECIPAZIONE

Uno degli strumenti di “interazione” più importanti previsti dalla l. 241/90 per introdurre interessi pubblici e privati nel “dialogo/confronto tra le parti” nel procedimento.

Secondo la dottrina, i diritti di cittadinanza crescono proporzionalmente con l’ampliarsi dei poteri di partecipazione procedimentale e, viceversa, quanto più si consente una partecipazione diffusa ai procedimenti amministrativi, tanto più si può dire di essere cittadini (F. Manganaro).


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FORME:

Art. 7 (partecipazione necessaria)

Art. 9 (partecipazione eventuale)

La differenza principale tra le due categorie indicate riguarda in primo luogo la modalità con cui i soggetti acquisiscono la conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale poter intervenire:

  • art. 7: comunicazione di avvio del procedimento;

  • art. 9: attraverso vie differenti.

    Art. 7: criterio di individuazione “formale”, nominalistico;

    Art. 9: criterio sostanziale (potenziale pregiudizio).


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Nella stragrande maggioranza dei procedimenti (quelli cioè “a struttura aperta”),

il numero e la qualità dei soggetti che potenzialmente potrebbero intervenire nel procedimento, partecipando allo stesso, non è una serie chiusa ma potenzialmente aperta in quanto individuata normativamente solo in linea generale ed astratta, attraverso criteri generali potenzialmente riscontrabili in qualsiasi soggetto.


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Diritti dei partecipanti al procedimento

Art. 10.

1. I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto:

a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall'articolo 24;

b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento.


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CONTENUTI DELLA PARTECIPAZIONE

Ai soggetti intervenuti viene, in un certo senso, consentita la manifestazione di interessi (memorie/documenti).

Ovviamente, per poter essere congrua una tale manifestazione, la stessa deve essere sostenuta e preceduta da una adeguata informazione (accesso).

Si tratta quindi, essenzialmente, di una partecipazione documentale: in senso tecnico, non si dovrebbe parlare di partecipazione bensì di contraddittorio.


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  • Funzioni del procedimento amministrativo e della partecipazione:

  • di garanzia

  • di collaborazione/coordinamento


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se il procedimento fosse concepito (esclusivamente) come “struttura di garanzia” degli interessati, come affermano in molti in dottrina, ed allora si dovrebbe avere all’interno del procedimento, una netta differenziazione dei poteri dei potenziali soggetti interessati - interventori, sulla base delle loro situazioni giuridiche di interesse nell’ambito del procedimento: ma non è così. Infatti, i soggetti ex art. 7 e quelli ex art. 9 hanno gli stessi diritti/poteri partecipativi.


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Oggi si ritiene invece che all’interno della struttura procedimentale, disegnata dalla legge 241,

il valore assegnato alla partecipazione è essenzialmente collaborativo.

Si ribadisce che una tale considerazione nasce proprio dalla constatazione che i poteri assegnati ai potenziali partecipanti sono uguali.


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Effettività della partecipazione

In che cosa si sostanzia “l’obbligo di valutazione” delle manifestazioni di interessi dei soggetti partecipanti, posto a carico della pubblica amministrazione procedente ?


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Due possibili risposte:

  • Onere motivazionale: all’interno della motivazione del provvedimento finale, la stessa amministrazione renda note le ragioni per cui le disattende;

  • Orientare il procedimento alla verifica della fattibilità dell’ipotesi che viene proposta.


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Due diversi significati:

  • Onere soddisfatto senza un’ulteriore attività di istruttoria.

  • la valutazione delle osservazioni presentate deve necessariamente esser svolta nella fase istruttoria, eventualmente riaprendola.

    Depotenziamento (1) - Incremento (2)

    del valore collaborativo della partecipazione


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Art. 11 (Accordi tra p.a. e privati)

1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.


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Art. 11 (Accordi tra p.a. e privati)

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.


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Art. 11 (Accordi tra p.a. e privati)

4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.

4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento.

5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.


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Ragioni e caratteri:

  • presa di coscienza che l’esercizio del potere autoritativo dovrebbe esser il più possibile limitato: l’imposizione autoritativa è spesso causa di conflittualità sociale;

  • costruire giuridicamente il provvedimento amministrativo come il frutto di una articolazione oggettiva e di un processo decisionale de-personalizzato (precedente carattere dell’informalità dell’accordo, comunque stipulato).


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Art. 13 (Ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione)

1. Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.

2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano.


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