IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

1. IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO AVV. VALENTINA MILANI

2. 1. LA NOZIONE DI ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA E’ LA MANIFESTAZIONE DELLA FUNZIONE PUBBLICA mediante la quale i soggetti preposti provvedono alla CURA DI INTERESSI PUBBLICI ad essi affidati. TRATTASI DI ATTIVITA’ mai libera e pienamente discrezionale ma SEMPRE VINCOLATA, perché obbediente al perseguimento di un fine pubblico. AVV. VALENTINA MILANI

3. L’INDIVIDUAZIONE DELFINE da perseguire, la sua QUALIFICAZIONE COME PUBBLICO e la sua ASSEGNAZIONE ALLAPA sono operate in sede di INDIRIZZOPOLITICO dal PARLMENTO, anchecon il concorso degli organi di GOVERNO. AVV. VALENTINA MILANI

4. Il concetto di attività amministrativa ha subito una profonda evoluzione nel corso del tempo. Nella nuova concezione di attività di cura di interessi pubblici, LAPA PUO’ AVVALERSI non solo degli strumenti giuridici propri del diritto pubblico ma anche DEI MEZZI E DELLE FORME DEL DIRITTO PRIVATO. AVV. VALENTINA MILANI

5. 1.1. I LIMITI ESTERNI DELLA NOZIONE FUORIESCONO certamente dalla nozione di attività amministrativa GLI ATTI POLITICI, che, essendo LIBERI NEI FINI, non sono qualificabili come atti amministrativi funzionali e non soggiacciono al controllo del giudice amministrativo. AVV. VALENTINA MILANI

6. 1.2. I LIMITI INTERNI DELLA NOZIONE Vi è una ZONA DI CONFINE costituita dalla ATTIVITA’ CD. DI ALTA AMMINISTRAZIONE, che fotografa l’ATTIVITA’ DI SUPREMA DIREZIONE DELLA COSA PUBBLICA e cioè l’attività con la quale si pongono in essere le scelte amministrative verticistiche caratterizzate da una discrezionalità massima [non libertà]. AVV. VALENTINA MILANI

7. 2. I PRINCIPI GENERALI DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA I PRINCIPI GENERALI dell’azione amministrativa CONCERNONO non solo l’attività autoritativa ma L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA IN GENERALE, intesa come cura concreta dell’interesse pubblico, ivi compresa l’attività che si svolge con moduli privatistici. AVV. VALENTINA MILANI

8. Tali PRINCIPI GENERALI TROVANO FONDAMENTO: nella COSTITUZIONE nella LEGGE n. 241/1990 nel DIRITTO COMUNITARIO AVV. VALENTINA MILANI

9. 2.1. I PRINCIPI COSTITUZIONALI I principi costituzionali dell’azione amministrativa sono: AVV. VALENTINA MILANI

10. AVV. VALENTINA MILANI

11. 2.1.1. IL PRINCIPIO DI LEGALITA’ Il PRINCIPIO DI LEGALITA’, pur non essendo esplicitato nella Costituzione, SI DESUME DA UNA INTERPRETAZIONE SISTEMATICA DELLE DISPOSIZIONI COSTITUZIONALI. AVV. VALENTINA MILANI

12. 2.1.1.1. CONTENUTO Esso sta ad indicare il primato della legge, ossia la SUBORDINAZIONE DELL’AMMINISTRAZIONE ALLA LEGGE, alla quale spetta il compito di indicare i fini e gli interessi pubblici che la prima deve perseguire, nonché i modi e i mezzi attraverso cui provvedere alla cura degli stessi. AVV. VALENTINA MILANI

13. Tale principio, come ha osservato la dottrina, può essere inteso in modi diversi. Il PRINCIPIO DI LEGALITA’ IN SENSO FORMALE implica che ogni provvedimento amministrativo abbia il proprio fondamento giuridico nella legge, che definisce i limiti dell’azione amministrativa. La PA PUO’, quindi, AGIRE SOLO NELLE IPOTESI ED ENTRO I LIMITI FISSATI DALLA LEGGE ATTRIBUTIVA DEL POTERE. AVV. VALENTINA MILANI

14. Il PRINCIPIO DI LEGALITA’ IN SENSO SOSTANZIALE impone che gli atti della PA, oltre a rispettare i limiti formali fissati dalla LEGGE, siano adottati in conformità alla disciplina sostanziale dettata dalla stessa, che INCIDE ANCHE SULLE MODALITA’ DI ESERCIZIO DELL’AZIONE e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. [esclusione della teoria anglosassone dei poteri impliciti; apre il problema di non lasciare spazi discrezionali all’azione amministrativa al fine di consentirle di rispondere in modo adeguato alle diverse situazioni concrete]. AVV. VALENTINA MILANI

15. 2.1.1.2. FONDAMENTO POSITIVO La DOTTRINA ha ricercato un fondamento positivo al principio. Varie tesi: Il principio sarebbe implicito nelle varie riserve di legge disseminate nella Costituzione (e in particolare nell’art. 97 Cost.). [ma in questo modo il principio sarebbe ristretto ai soli settori coperti da riserva di legge e non avrebbe portata generale] AVV. VALENTINA MILANI

16. Il principio si ricaverebbe dagli artt. 24 e 113 Cost. che sanciscono il controllo del giudice sull’attività della PA e, per implicito, la sua non esercitabilità in contrasto con la legge. [Il principio è così ricondotto nell’ambito della separazione dei poteri] AVV. VALENTINA MILANI

17. In sintesi, LA PA, AL DI FUORI DEI CASI STABILITI DALLA LEGGE, NON PUO’ GODERE DI NESSUNA POSIZIONE DI POTERE, DI PRIVILEGIO O DI FAVORE. Il principio di legalità costituisce una GARANZIA a che le norme riguardanti l’organizzazione e le funzioni della PA siano previste in via generale dalla legge e non dal potere amministrativo. Il principio va, quindi, inteso come PARAMETRO DI VALUTAZIONE e come VINCOLO DI SCOPO per la PA. AVV. VALENTINA MILANI

18. 2.1.1.3. CONSEGUENZE AVV. VALENTINA MILANI

19. 2.1.2. IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ Il PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ è enunciato: ART. 97, c. 1, Cost. “I PUBBLICI UFFICI SONO ORGANIZZATI SECONDO DISPOSIZIONI DI LEGGE IN MODO CHE SIANO ASSICURATI IL BUON ANDAMENTO E L’IMPARZIALITA’ DELL’AMMINISTRAZIONE”. AVV. VALENTINA MILANI

20. Tale disposizione trova conferma, sempre nella Costituzione, anche negli: ART. 97, c. 3, Cost. “AGLI IMPIEGHI NELLE PA SI ACCEDE MEDIANTE CONCORSO, SALVO I CASI STABILITI DALLA LEGGE” AVV. VALENTINA MILANI

21. ART. 98, cc. 1 e 3, Cost. “I PUBBLICI IMPIEGATI SONO AL SERVIZIO ESCLUSIVO DELLA NAZIONE. (…) SI POSSONO CON LEGGE STABILIRE LIMITAZIONI AL DIRITTO DI ISCRIVERSI AI PARTITI POLITICI PER I MAGISTARTI, I MILITARI IN CARRIERA DI SERVIZIO ATTIVO, I FUNZIONARI E AGENTI DI POLIZIA, I RAPPRESENTANTI DIPLOMATICI E CONSOLARI ALL’ESTERO. ”. AVV. VALENTINA MILANI

22. 2.1.2.1. CONTENUTO Due tesi in DOTTRINA: Il PRINCIPIO RIGUARDA SOLO IL MOMENTO ORGANIZZATIVO, per cui si potrebbe ritenere soddisfatto già con la sola predispozione di una struttura organizzata in modo da essere astrattamente imparziale. AVV. VALENTINA MILANI

23. Il PRINCIPIO RIGUARDA L’ATTIVITA’ DELLA PA NELLA SUA INTEREZZA, deve quindi essere inteso come CRITERIO-GUIDA di ogni atto o comportamento della PA [tesi prevalente]. AVV. VALENTINA MILANI

24. In ogni caso, il principio va inteso come EQUIDISTANZA TRA PIU’ SOGGETTI PUBBLICI O PRIVATI che vengono in contatto con la PA. In questo senso, rileva la capacità del responsabile del procedimento, nell’espletamento delle proprie funzioni, di raggiungere un grado di astrazione tale da far prevalere l’interesse pubblico solo se necessario e dopo un attenta ponderazione delle posizioni e dei valori di cui si fanno portatori coloro che si trovino in potenziale conflitto con la PA. AVV. VALENTINA MILANI

25. L’imparzialità trova diretta esplicazione nel procedimento amministrativo, nel senso che IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO NASCE PER GARANTIRE L’IMPARZIALITA’ DELLA PA, assicurando l’integrità del contraddittorio, la completezza dell’istruttoria, l’obbligo della previa determinazione dei criteri di massima per l’attribuzione di sussidi e altre erogazioni, il rispetto dei criteri prefissati, la motivazione degli atti, la loro pubblicità. AVV. VALENTINA MILANI

26. In questa prospettiva, il principio di imparzialità, oltre che la tradizionale CONNOTAZIONE NEGATIVA, quale DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE, assume anche una VALENZA POSITIVA, come OBBLIGO DI IDENTIFICARE E VALUTARE, da parte della PA procedente, TUTTI GLI INTERESSI COINVOLTI sì che la scelta finale si atteggi a risultato coerente e consapevole di una completa rappresentazione dei fatti e degli interessi in gioco. AVV. VALENTINA MILANI

27. 2.1.2.2. CONSEGUENZE Dal principio di imparzialità derivano: • L’AMMISSIONE DI TUTTI I SOGGETTI INDISCRIMINATAMENTE AL GODIMENTO DEI SERVIZI PUBBLICI; • IL DIVIETO DI qualsiasi FAVORITISMO e l’illegittimità degli atti amministrativi emanati senza aver valutato tutti gli interessi pubblici e privati esistenti; • L’OBBLIGO per i funzionari DI ASTENSIONE dalla partecipazione a quegli atti, in cui essi abbiano direttamente o per interposta persona, un qualche interesse; • IL DIRITTO dei cittadini di RICUSARE il funzionario nei casi in cui questo debba decidere su questioni in cui è personalmente interessato; • I CRITERI TECNICI E IMPARZIALI di composizione delle commissioni giudicatrici di concorsi e di gare pubbliche (AUTOVINCOLO O AUTOLIMITE). AVV. VALENTINA MILANI

28. 2.1.2.3. IMPARZIALITA’ E NEUTRALITA’ Il PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’, proprio delle amministrazioni classiche, va distinto dal PRINCIPIO DI NEUTRALITA’, proprio delle autorità indipendenti. AVV. VALENTINA MILANI

29. Il termine IMPARZIALITA’ esprime l’esigenza che l’amministrazione nell’agire al fine di perseguire l’interesse pubblico primario che costituisce l’obiettivo di fondo, si comporti nei confronti dei destinatari dell’agere amministrativo senza dar luogo a discriminazioni arbitrarie. Imparzialità non significa indifferenza, ma al contrario EQUITA’COMPORTAMENTALE sulla premessa del CARATTERE INTERESSATO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA, volta alla cura di interessi pubblici concreti. AVV. VALENTINA MILANI

30. Il termine NEUTRALITA’, per converso,indica INDIFFERENZA della amministrazione indipendente RISPETTO AI PROTAGONISTI DEGLI INTERESSI CONFLIGGENTI DA REGOLARE E COMPORRE, il suo essere terza, e quindi in qualche modo GIUDICE, nel settore in cui si scontrano i protagonisti del “giuoco” da regolare. AVV. VALENTINA MILANI

31. 2.1.3. IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO Anche il PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO [o di BUONA AMMINISTRAZIONE] è espressamente enunciato dall’ART. 97, cc. 1 e 2, Cost. AVV. VALENTINA MILANI

32. 2.1.3.1. CONTENUTO Il PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO indica l’OBBLIGO per i funzionari amministrativi DI SVOLGERE LA propria ATTIVITA’ SECONDO LE MODALITA’ PIU’ IDONEE ED OPPORTUNE, AL FINE DELL’EFFICACIA, EFFICIENZA, SPEDITEZZA ED ECONOMICITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA, CON IL MINOR SACRIFICIO DEGLI INTERESSI PARTICOLARI DEI SINGOLI. AVV. VALENTINA MILANI

33. Tale canone generale riguarda sia l’aspetto organizzativo che quello relativo all’intero funzionamento della PA. È soddisfatto da un’attività conforme ai seguenti criteri: AVV. VALENTINA MILANI

34. AVV. VALENTINA MILANI

35. AVV. VALENTINA MILANI

36. 2.1.4. IL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA Il PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA si pone come sintesi dei principi di eguaglianza, imparzialità e buon andamento e IMPONE ALLA PA, al di là del rispetto delle previsioni normative, DI ADEGUARSI AD UN CANONE DI RAZIONALITA’ OPERATIVA quando agisce, sì da evitare decisioni arbitrarie e irrazionali. AVV. VALENTINA MILANI

37. L’operato della PA deve essere IMMUNE DA CENSURE sul piano della logica, ADERENTE AI DATI DI FATTO E AGLI INTERESSI emersi nel corso dell’istruttoria, COERENTE CON LE PREMESSE E I CRITERI FISSATI dalla stessa PA. AVV. VALENTINA MILANI

38. La VIOLAZIONE di detto principio comporta un vizio di ECCESSO DI POTERE, in particolare in relazione alle figure sintomatiche del DIFETTO DI MOTIVAZIONE (es. si disattende immotivatamente il tenore di un parere precedentemente acquisito) di INGIUSTIFICATADISPARITA’ DITRATTAMENTO (es. ove ci si comporti in maniera diversa dinanzi a situazioni analoghe) o di CONTRADDITTORIETA’ della motivazione stessa. AVV. VALENTINA MILANI

39. 2.1.5. I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETA’, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA ART. 118, c. 1, COST. “LE FUNZIONI AMMINISTRATIVE SONO ATTRIBUITE AI COMUNI SALVO CHE, PER ASSICURARNE L’ESERCIZIO UNITARIO, SIANO CONFERITE A PROVINCE, CITTA’ METROPOLITANE, REGIONI E STATO, SULLA BASE DEI PRINCIPI DI SUSSIDIARIETA’, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA” AVV. VALENTINA MILANI

40. 2.2. I PRINCIPI DI LEGGE ART. 1 LEGGE N. 241/1990 “L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA PERSEGUE I FINI DETERMINATI DALLA LEGGE ED E’ RETTA DA CRITERI DI ECONOMICITA’, DI EFFICACIA, DI PUBBLICITA’ E DI TRASPARENZA SECONDO LE MODALITA’ PREVISTE DALLA PRESENTE LEGGE E DALLE DISPOSIZIONI CHE DISCIPLINANO SIMGOLI PROCEDIMENTI, NONCHE’ DAI PRINCIPI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO. LA PA, NELL’ADOZIONE DI ATTI DI NATURA NON AUTORITATIVA, AGISCE SECONDO LE NORME DI DIRITTO PRIVATO SALVO CHE LA LEGGE DISPONGA DIVERSAMENTE. I SOGGETTI PRIVATI PREPOSTI ALL’ESERCIZIO DI ATTIVITA’ AMMINISTARTIVE ASSICURANO IL RISPETTO DEI PRINCIPI DI CUI AL COMMA 1. LA PA NON PUO’ AGGRAVARE IL PROCEDIMENTO SE NON PER STRAORDINARIE E MOTIVATE ESIGENZE IMPOSTE DALLO SVOLGIMENTO DELL’ISTRUTTORIA.” AVV. VALENTINA MILANI

41. I PRINCIPI ulteriori che si evincono dalla legge sono: AVV. VALENTINA MILANI

42. 2.2.1. I PRINCIPI DI PUBBLICITA’ E TRASPARENZA Il PRINCIPIO incarna il criterio che SODDISFA L’ESIGENZA DI UN CONTROLLO DEMOCRATICO DA PARTE DEI CITTADINI SULLA ATTIVITA’ DELLA PA, cui è imposto di pubblicare, comunicare o rendere accessibili notizie, documenti, atti e procedure. In sintesi, si traduce nel DOVERE DELLA PA DI RENDERE VISIBILE E CONTROLLABILE ALL’ESTERNO IL PROPRIO OPERATO. AVV. VALENTINA MILANI

43. Tale principio è volto a ridefinire in chiave democratica il RAPPORTO TRA AMMINISTRATORI E AMMINISTRATI, trasformando questi ultimi da spettatori a protagonisti dell’operato dei pubblici poteri. AVV. VALENTINA MILANI

44. Il PRINCIPIO DI TRASPARENZA pone una regola generale di condotta alla PA, tesa a favorire la CONOSCIBILITA’ ESTERNA della sua azione. Il diritto di accesso viene considerato il minimum indefettibile per assicurare a tutti sull’intero territorio nazionale il godimento del diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa. Nell’ambito della legge n. 241 sono altresì rinvenibili le norme sulla obbligatorietà della motivazione del provvedimento amministrativo e quelle sulla partecipazione dei privati al procedimento. AVV. VALENTINA MILANI

45. 2.2.2. IL PRINCIPIO DELLA CAPACITA’ NEGOZIALE DELLA PA Il PRINCIPIO DELLA generale CAPACITA’ NEGOZIALE DELLA PA e della soggezione dell’attività paritetica alle normali regole del diritto comune esprime una sorta di PREFERENZA PER IL DIRITTO PRIVATO OVE LO STRUMENTO PARITETICO in omaggio al principio di sussidiarietà POSSA IN MODO altrettanto EFFICIENTE ma meno invasivo SODDISFARE L’INTERESSE PUBBLICO [es. compravendita rispetto all’esproprio, locazione invece che concessione, ecc.]. AVV. VALENTINA MILANI

46. Ferma la generale capacità di diritto privato della PA, NON OCCORRE ALCUNA AUTORIZZAZIONE LEGISLATIVA PER ATTIVARLA, mentre la legge può intervenire per limitarla. La casistica applicativa è ampia: si va dai casi in cui l’ente pubblico prende forma privatistica esso stesso, a quelli in cui l’ente rimane a tutti gli effetti tale sul piano soggettivo ma sul piano dell’attività fa uso del diritto privato. AVV. VALENTINA MILANI

47. 2.2.3. IL PRINCIPIO DI SEMPLICITA’ Il PRINCIPIO DI SEMPLICITA’ è una naturale derivazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficacia, che risponde a 2 esigenze: • il CONTENIMENTO DELLA SPESA PUBBLICA; • il MIGLIORAMENTO DELLA QUALITA’ DEI SERVIZI resi ai cittadini e alle imprese, per i quali ogni adempimento amministrativo rappresenta un costo e un ostacolo alla soddisfazione dei propri interessi. AVV. VALENTINA MILANI

48. La legge n. 241 dedica l’intero CAPO IV alla semplificazione amministrativa, disciplinando DIVERSI ISTITUTI come: la conferenza di servizi, gli accordi tra amministrazioni, i pareri e le valutazioni tecniche, l’autocertificazione, la denuncia di inizio attività e il silenzio-assenso. AVV. VALENTINA MILANI

49. 2.3. I PRINCIPI DI DERIVAZIONE COMUNITARIA I principi di derivazione comunitaria trovano ingresso nel nostro ordinamento attraverso il rinvio specifico operato dall’ART. 1, c. 1, legge n. 241/1990 e il rinvio generico operato dall’ART. 117, c. 1, Cost. Alcuni dei principi generali che caratterizzano e influenzano l’attività della PA comunitaria e dei singoli Stati membri [legalità dell’azione, obbligo di motivazione, trasparenza, diritto di accesso, imparzialità e legittimo affidamento], trasfusi nella CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UE (NIZZA 2001), sono ora richiamati nel TRATTATO DELLA COSTITUZIONE EUROPEA presentato e sottoscritto a ROMA 2004 e non entrato in vigore per alcune bocciature referendarie in sede di ratifica. AVV. VALENTINA MILANI

50. Tra i diritti fondamentali del cittadino europeo sono compresi quelli relativi ai rapporti tra individui e PA comunitaria. Alcuni di questi PRINCIPI hanno CARATTEREGENERALE (IL PRINCIPIO DI TUTELA DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO e IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’), altri hanno CARATTERESETTORIALE (I PRINCIPI IN MATERIA DI AMBIENTE E IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI). AVV. VALENTINA MILANI