ความสัมพันธ์ระหว่าง กฎหมายระหว่างประเทศ กับ กฎหมายภายใน (Municipal Law ) กอบกุล รายะนาคร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชีย

1. ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศ กับ กฎหมายภายใน (Municipal Law) กอบกุล รายะนาคร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่

2. ทฤษฎีสำคัญที่เกี่ยวข้องทฤษฎีสำคัญที่เกี่ยวข้อง • ทฤษฎีทวินิยม (Dualism) • ทฤษฎีเอกนิยม (Monism) • ทฤษฎีประสาน (Co-ordination theory)

3. ทฤษฎีทวินิยม (Dualism) กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในเป็นสองระบบกฎหมายที่แยกจากกัน โดยไม่มีผลต่อกันและกัน และไม่อาจกล่าวได้ว่าระบบหนึ่งมีสถานะอยู่เหนืออีกระบบหนึ่ง เมื่อใดก็ตามที่รัฐยอมรับ IL เข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายภายใน การกระทำดังกล่าวย่อมเกิดขึ้นจากความยินยอมของรัฐในฐานะผู้ทรงอำนาจสูงสุดในระบบกฎหมายภายใน

4. ทฤษฎีเอกนิยม (Monism) • กฎหมายระหว่างประเทศกับกฎหมายภายในอยู่ร่วมกันเป็นระบบเดียวกันโดยมิได้แยกจากกัน โดยกฎหมายระหว่างประเทศมีสถานะสูงกว่ากฎหมายภายใน • ทฤษฎีของ Lauterpacht (กฎหมายธรรมชาติ) และ Kelsen (สำนักปฎิฐานนิยม)

5. ทฤษฎีเอกนิยมของ Lauterpacht • ได้รับอิทธิพลจากทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ • หน้าที่ของกฎหมายคือการสร้างความผาสุกแก่มวลมนุษย์ เช่น กฎหมายสิทธิมนุษยชน กฎหมายมนุษยธรรม ฯลฯ • กฎหมายระหว่างประเทศคือหนทางที่จะนำไปสู่เป้าหมายนั้นได้มากกว่ากฎหมายภายในที่ขึ้นอยู่กับอำนาจของรัฐาธิปัตย์

6. ทฤษฎีเอกนิยมของ Kelsen • ใช้ทฤษฎี Grundnorm หรือ Basic Norm ในการอธิบาย • กฎทั้งหลายมีสภาพบังคับโดยอาศัยอำนาจจากกฎ หรือ norm ที่อยู่สูงกว่า • กฎหมายระหว่างประเทศ คือ Basic Norm ที่อยู่สูงสุดใน Hierarchy of norms เนื่องจากกฎหมายระหว่างประเทศซึ่งรับรองความเท่าเทียมกันของรัฐ และอำนาจอธิปไตยของรัฐ ทำให้ norm ทั้งหลายในระบบกฎหมายภายในคงอยู่ได้

7. ทฤษฎีประสานของ Fitzmaurice • IL กับ กฎหมายภายในเป็นสองระบบที่แยกจากกัน ต่างใช้บังคับได้เต็มที่ในขอบเขตพื้นที่ของระบบกฎหมายนั้น • ต่างไม่มีสถานะสูงกว่ากันและกัน • แต่เมื่อรัฐละเมิดพันธกรณีในกฎหมายระหว่างประเทศ รัฐจะต้องรับผิดตามกฎหมายระหว่างประเทศ โดยมิอาจยกกฎหมายภายในขึ้นมาอ้างให้ไม่ต้องรับผิด

8. บทบาทของกฎหมายภายในที่มีต่อกฎหมายระหว่างประเทศบทบาทของกฎหมายภายในที่มีต่อกฎหมายระหว่างประเทศ • รัฐไม่อาจอ้างกฎหมายภายในมาเป็นเหตุให้ตนเองไม่สามารถปฎิบัติตามพันธกรณีระหว่างประเทศได้ • อนุสัญญาเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ. 1969 • มาตรา 27 รัฐไม่อาจอ้างกฎหมายภายในมาเป็นเหตุให้ตนไม่สามารถปฎิบัติตามสนธิสัญญาที่ตนเองได้ให้ความเห็นชอบแล้วได้ • มาตรา 46 (1) รัฐไม่อาจยกข้อเท็จจริงว่า การให้ความเห็นชอบแก่สนธิสัญญาขัดกับกฎหมายภายในอันจะทำให้สนธิสัญญานั้นเป็นโมฆะได้

9. คดีตัวอย่าง • Alabama Claims Arbitrationค.ศ. 1872 ระหว่าง U.S. กับ U.K. อังกฤษปล่อยให้เอกชนต่อเรือให้แก่ฝ่ายใต้ในสงครามกลางเมืองสหรัฐฯ ซึ่งเป็นการทำผิด IL ในเรื่อง “ความเป็นกลาง” (Law of Neutrality) อังกฤษไม่อาจอ้างว่าไม่มีกฎหมายภายในห้ามเอกชนเพื่อทำให้ตนไม่ต้องรับผิด • Cameroon v. Nigeriaค.ศ. 2002 ICJ ไนจีเรียไม่อาจอ้างได้ว่าเนื่องจากไนจีเรียยังไม่ได้ให้สัตยาบันแก่ ความตกลงที่กระทำไว้กับ Cameroon เมื่อ ค.ศ. 1975 ข้อตกลงดังกล่าวจึงไม่มีผลใช้บังคับกับไนจีเรีย

10. คดีตัวอย่าง Lockerbie Case (Libya v. U.K.) (1992) ICJ ข้ออ้างว่าไม่มีกฎหมายภายในให้อำนาจแก่ลิเบียในการส่งบุคคลที่เป็นคนชาติเป็นผู้ร้ายข้ามแดนตามคำขอของสหรัฐฯและอังกฤษ ไม่สามารถใช้เป็นข้ออ้างในการไม่ปฏิบัติตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ (หลังจากที่คณะมนตรีความมั่นคงมีมติให้ลิเบียต้องส่งผู้ต้องหาในคดี Lockerbie ไปให้อังกฤษ และ ให้ใช้มาตรการลงโทษทางเศรษฐกิจต่อลิเบียหากไม่ปฏิบัติตาม)

11. สถานะของกฎหมายระหว่างประเทศในกฎหมายภายในสถานะของกฎหมายระหว่างประเทศในกฎหมายภายใน • ทฤษฎีการแปลง (doctrine of transformation) IL และกฎหมายภายในเป็นสองระบบที่แยกจากกัน ก่อนที่ IL จะมีผลใช้บังคับภายในรัฐได้ จะต้องแปลง IL ให้เป็นกฎหมายภายในก่อนโดยการตรา ก.ม. รองรับ 2. ทฤษฎีผนวก (doctrine of incorporation) IL เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายภายในโดยอัตโนมัติ โดยไม่ต้องรอให้ตรากฎหมายภายในออกมารองรับ

12. การปฎิบัติของรัฐ • การปฎิบัติค่อนข้างหลากหลาย แต่ค่อนมาทาง transformation doctrine • มีการปฎิบัติต่อ customary international law กับ สนธิสัญญาแตกต่างกัน • หาก IL ขัดกับกฎหมายภายใน มีแนวโน้มที่จะยึดตามกฎหมายภายใน

13. การปฎิบัติของ U.K. • ศาลมีธรรมเนียมปฎิบัติว่า กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายภายใน • Chung Chi Cheung v. R (1939)House of Lords IL เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายภายใน แต่ต้องไม่ขัดกับกฎหมายภายในทั้งที่เป็นลายลักษณ์อักษร และคำพิพากษาของศาล

14. การปฎิบัติของ U.K (2) Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeriaค.ศ. 1977 • ศาลอุทธรณ์ยึดหลัก incorporation doctrine • กฎหมายระหว่างประเทศที่ปรับเปลี่ยนไปตามสถานการณ์ถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายภายใน โดยไม่ต้องรอให้ House of Lords วางบรรทัดฐานเป็นคำพิพากษาก่อน หลักการเดินตามคำพิพากษา (precedent หรือ stare decisis) ไม่อาจนำมาใช้กับ IL ได้

15. การปฎิบัติของ U.K ต่อสนธิสัญญา • ไม่มีผลเป็นกฎหมายภายในโดยอัตโนมัติ • เหตุผลคือ ไม่ต้องการให้ฝ่ายบริหารเป็นผู้ออกกฎหมายแทนฝ่ายนิติบัญญัติ • ต้องตรากฎหมายภายในรองรับเสียก่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีสนธิสัญญาที่มีผลเปลี่ยนแปลงกฎหมายภายใน ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิทธิของเอกชน ก่อให้เกิดพันธกรณีด้านการเงิน ยกดินแดนให้แก่รัฐอื่น ฯลฯ

16. คดี Parlement Belge(1879) ข้อตกลงระหว่าง U.K. และ กษัตริย์ Belgium ว่าเรือของกษัตริย์เบลเยี่ยมจัดอยู่ในประเภทที่จะได้รับความคุ้มกัน (immunity) เหมือนเรือรบ ศาลอังกฤษ ตัดสินว่า ข้อตกลงที่ยังมิได้มีการตรากฎหมายภายในรองรับจะนำมาใช้บังคับไม่ได้

17. การปฎิบัติของสหรัฐอเมริกาการปฎิบัติของสหรัฐอเมริกา • จารีตประเพณีระหว่างประเทศถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายของรัฐบาลกลาง (federal law) • คำวินิจฉัยของศาลรัฐบาลกลาง (federal courts) เกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศมีผลผูกพันศาลมลรัฐ

18. การปฎิบัติของสหรัฐอเมริกา (2) • หาก IL ขัดกับกฎหมายภายใน ให้ยึดกฎหมายภายในเป็นหลัก • ผู้เสียหายมีสิทธิฟ้องคดีละเมิดเพื่อเรียกร้องค่าเสียหายจากการกระทำผิดกฎหมายระหว่างประเทศด้านการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน กฎหมายมนุษยธรรม การทรมาน การฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ (ตาม Alien Tort Claims Act ค.ศ. 1789)

19. การปฎิบัติของสหรัฐอเมริกา (3) Art.6 ของ US Constitution “บรรดาสนธิสัญญาที่รัฐบาลสหรัฐฯได้กระทำ ถือเป็นกฎหมายสูงสุด ที่ศาลทุกมลรัฐต้องนำไปบังคับใช้ ไม่ว่าบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายของมลรัฐจะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่นก็ตาม”

20. การปฎิบัติของ U.S. ต่อสนธิสัญญาในทางปฎิบัติ แยกสนธิสัญญาออกเป็น 2 ประเภท • สนธิสัญญาที่มีผลใช้บังคับได้เอง โดยไม่ต้องรอให้ตรากฎหมายภายใน (self-executing treaties) • สนธิสัญญาที่ไม่มีผลใช้บังคับได้เอง ต้องตรากฎหมายภายในรองรับก่อน (non-self-executing treaties)

21. การแยกระหว่าง self-executing และ non-self-executing treaties • หลักในการจำแนกไม่ชัดเจนเสมอไป • สนธิสัญญาที่มีประเด็นที่ต้องตัดสินใจทางการเมือง การได้หรือเสียดินแดน หรือก่อพันธกรณีทางการเงิน มักเป็น non-self-executing treaties คดี Sei Fujii v. Californiaค.ศ. 1952 Supreme Court of California • บทบัญญัติในกฎบัตรสหประชาชาติที่กำหนดให้รัฐสมาชิกมีหน้าที่ส่งเสริมสิทธิมนุษยชนโดยไม่เลือกปฎิบัติไม่ใช่ self-executing treaties

22. การปฎิบัติของประเทศอื่นๆการปฎิบัติของประเทศอื่นๆ • ประเทศในกลุ่มคอมมอนลอว์ เช่น แคนาดา ออสเตรเลีย ปฎิบัติคล้ายอังกฤษ • ประเทศกลุ่ม civil law เช่น เยอรมันี เบลเยี่ยม เนเธอร์แลนด์ ฯลฯมีการปฎิบัติหลากหลาย ยิ่งสลับซับซ้อนมากขึ้นหากมีรัฐธรรมนูญฯบัญญัติเรื่องนี้ และมีลักษณะเป็นสหพันธ์

23. การปฎิบัติของเยอรมันีการปฎิบัติของเยอรมันี • สนธิสัญญามีสถานะอยู่เหนือกฎหมายภายใน และมีผลโดยตรงในการก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ต่อผู้อยู่อาศัยในดินแดนของสหพันธ์ แต่จะบังคับใช้สนธิสัญญาในลักษณะที่ก่อให้เกิดผลกระทบต่อรัฐธรรมนูญมิได้ • สนธิสัญญาที่กำหนดเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างรัฐในสหพันธ์ หรือเกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายของรัฐบาลกลาง จะต้องตราเป็นกฎหมายโดยความเห็นชอบจากองค์กรที่มีอำนาจ

24. การปฎิบัติของเนเธอร์แลนด์การปฎิบัติของเนเธอร์แลนด์ • สนธิสัญญาจะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาก่อนที่จะมีผลใช้บังคับเป็นกฎหมายได้ • สนธิสัญญาที่ขัดกับรัฐธรรมนูญจะต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาด้วยคะแนนเสียงสองในสามของสมาชิกรัฐสภา • กฎหมายภายในจะใช้บังคับไม่ได้ หากว่าการบังคับใช้ก่อให้เกิดผลที่ขัดกับสนธิสัญญา หรือมติที่ออกโดยองค์การระหว่างประเทศที่มีผลผูกพันเนเธอร์แลนด์ • จารีตประเพณีระหว่างประเทศมีผลใช้บังคับเช่นเดียวกับกฎหมายภายใน แต่กรณีที่ขัดแย้งกัน ให้ยึดกฎหมายภายในเป็นหลัก

25. การปฎิบัติของฝรั่งเศสการปฎิบัติของฝรั่งเศส • สนธิสัญญาที่ให้สัตยาบันแล้ว มีผลเมือนเป็นกฎหมายภายใน • หากเป็นสนธิสัญญาที่มีความสำคัญ เช่น ก่อให้เกิดพันธกรณีทางการเงิน หรือเปลี่ยนแปลงกฎหมายภายใน ต้องตรากฎหมายโดยรัฐสภาออกมารองรับก่อนการให้สัตยาบัน • สนธิสัญญาที่ได้รับความเห็นชอบแล้วมีผลลบล้างกฎหมายภายใน แต่รัฐสมาชิกอื่นต้องปฎิบัติตามพันธกรณีภายใต้สนธิสัญญาเช่นกัน

26. บทสรุปการปฎิบัติของรัฐบทสรุปการปฎิบัติของรัฐ • ไม่อาจยึดทฤษฎีทวิยม หรือเอกนิยมอย่างใดอย่างหนึ่ง • บางประเทศยอมรับให้สนธิสัญญามีผลบังคับใช้เสมือนกฎหมายภายใน แต่บางประเทศกำหนดให้ต้องตรา ก.ม. รองรับเสียก่อน • บางประเทศยอมให้สนธิสัญญามีสถานะอยูเหนือกฎหมายภายใน • ไม่อาจสรุปได้ว่า IL อยู่เหนือ ก.ม. ภายใน

27. ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายประชาคมยุโรปกับกฎหมายภายในของรัฐสมาชิกความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายประชาคมยุโรปกับกฎหมายภายในของรัฐสมาชิก • Regulations • มีผลบังคับใช้โดยตรงในรัฐสมาชิก โดยไม่ต้องตรากฎหมายภายในออกมารองรับ • Directives • กำหนดเป้าหมายและระยะเวลาให้รัฐสมาชิกดำเนินการ โดยออกเป็นกฎหมาย หรือระเบียบภายในเพื่อให้บรรลุเป้าหมายดังกล่าว

28. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540มาตรา 224 “พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และสัญญาอื่น กับนานาประเทศหรือกับองค์การระหว่างประเทศ หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตอำนาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออก พ.ร.บ. เพื่อให้การเป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา”

29. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550มาตรา 190 พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และสัญญาอื่นกับนานาประเทศหรือกับองค์การระหว่างประเทศ

30. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550มาตรา 190 (ต่อ) หนังสือสัญญาใดมีบทบัญญัติเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา ในการนี้ รัฐสภาจะต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับตั้งแต่วันที่ได้รับเรื่องดังกล่าว

31. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550มาตรา 190 (ต่อ) ก่อนการดำเนินการเพื่อทำหนังสือสัญญากับนานาประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศตามวรรคสอง คณะรัฐมนตรีต้องให้ข้อมูลและจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน และต้องชี้แจงต่อรัฐสภาเกี่ยวกับหนังสือสัญญานั้น ในการนี้ ให้คณะรัฐมนตรีเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบ

32. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550มาตรา 190 (ต่อ) เมื่อลงนามในหนังสือสัญญาตามวรรคสองแล้ว ก่อนที่จะแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน คณะรัฐมนตรีต้องให้ประชาชนสามารถเข้าถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญานั้น และในกรณีที่การปฎิบัติตามหนังสือสัญญาก่อให้เกิดผลกระทบต่อประชาชน หรือผู้ประกอบการขนาดกลางและขนาดย่อม คณะรัฐมนตรีต้องดำเนินการแก้ไขหรือเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบนั้นอย่างรวดเร็ว เหมาะสม และเป็นธรรม

33. รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550มาตรา 190 (ต่อ) ให้มีกฎหมายว่าด้วยการกำหนดขั้นตอนและวิธีการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้าหรือการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ รวมทั้งการแก้ไขหรือเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบจากการปฎิบัติตามหนังสือสัญญาดังกล่าว โดยคำนึงถึงความเป็นธรรมระหว่างผู้ที่ได้ประโยชน์กับผู้ที่ได้รับผลกระทบจากการปฎิบัติตามหนังสือสัญญานั้น และประชาชนทั่วไป ในกรณีที่มีปัญหาตามวรรคสอง ให้เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยชี้ขาด

34. คำถามและข้อสังเกตบทบัญญัติรัฐธรรมนูญฯ 2550 มาตรา 190 • มีผลบังคับย้อนหลังหรือไม่ เช่น ข้อตกลงเขตการค้าเสรีกับจีน ออสเตรเลีย และญี่ปุ่น • กำหนดเงื่อนไขให้ฝ่ายบริหารมากไปจนขาดความคล่องตัวและความยืดหยุ่นหรือไม่ • จะก่อให้เกิดความขัดแย้งระหว่างรัฐกับภาคประชาสังคมเพิ่มขึ้นหรือไม่