TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL

1. TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL Direito de Empresa - Parte Geral Prof. Mário Teixeira da Silva

2. 1.Introdução. O que é direito comercial? O que ele rege? • A doutrina tradicional considerava que era o regime jurídico do comerciante, o regime dos atos de comércio e dos contratos mercantis. • Assim, se alguém era considerado comerciante, estaria sujeito ao direito comercial;

3. Assim, também, se um ato jurídico fosse qualificado como ato de comércio, tal ato estaria sujeito ao direito comercial e não ao direito civil. • A bem da verdade, é no âmbito do direito comercial que se estudavam (e ainda se estudam) os títulos de crédito, as marcas e as patentes, a falência e a recuperação (judicial e extrajudicial), o direito societário, o direito marítimo, o direito aeronáutico e, ainda, segundo certa corrente doutrinária, o direito do mercado de capitais e o direito bancário.

4. 2. Antecedentes • Foi só na Idade Média que as práticas mercantis foram sistematizadas em regras objetivas, mediante compilações de estatutos (Gênova, 1055), (Pisa, 1161), e das súmulas marítimas de arbitragens. • Sob o mercantilismo, a França produziu duas ordenações, uma sobre o comércio terrestre e outra sobre o comércio marítimo (1762).

5. Como efeito da Revolução Francesa (1789), produziu-se o Código Comercial de Napoleão (1808), inspirado no liberalismo político-econômico implantado pela burguesia, que serviu de modelo das codificações mercantis da Modernidade, inclusive o código brasileiro (1850).

6. 3. Fases de direito comercial • Identifica-se três etapas na formação do direito comercial: 3.1direito comercial como direito corporativo: relação jurídica mercantil definida pela qualidade do sujeito (comerciante); 3.2direito comercial como direito dos atos de comércio: relação jurídica mercantil definida pela natureza do objeto; e 3.3 direito comercial como direito da atividade econômica organizada: relações jurídicas decorrentes do exercício da empresa.

7. Observações: • O CCom de 1850 colocou em primeiro plano o comerciante, conceituando-o como aquele que faz da mercancia profissão habitual, sem explicar o sentido da expressão mercancia; • Porém, necessitando definir a competência dos antigos Tribunais de Comércio, o legislador imperial editou o Regulamento nº 737 (1850), que elencou um catálogo de condutas exemplificativas do que seriam os atos de comércio (art. 19), tal como a legislação francesa; • Em 1875, suprimiram-se os Tribunais de Comércio e o Regulamento foi revogado.

8. Importante: no direito brasileiro, até o advento do CC/2002, o direito comercial oscilou entre a concepção subjetiva e a posição objetiva dos atos de comércio definidos em lei; • Já no século XX, o elenco dos atos de comércio foi expandido, com a inclusão de diversos institutos (v.g. novos títulos de crédito, microempresa, os contratos de faturização, franquia, arrendamento; o direito do consumidor; o comércio eletrônico; e novas formações societárias), que demonstram a inviabilidade tanto do direito subjetivo dos comerciantes como o direito objetivo dos atos.

9. No Brasil, o CC/2002 promove uma unificação formal do direito privado. O direito comercial não perde sua autonomia. Apenas sua matrizes são regidas por normas deste Código. Assim, a sociedade anônima continua regulada por lei especial, o mesmo ocorrendo com os títulos de crédito, a maioria dos contratos interempresariais e o processo de insolvência do empresário; • Realmente, as dimensões da realidade dinâmica da economia impõem outra compreensão, a partir da consideração da empresa. Intentando sintonizar o direito comercial com o quotidiano econômico, a jurisprudência fez a ponte de transição entre a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa;

10. Agora, focaliza-se o empresário (ou sociedade empresária), o profissional que pratica em nome próprio, habitual e organizadamente, atos ou negócios jurídicos lícitos de conteúdo econômico, com intuito de lucro.

11. 4. Direito Comercial e Direito das Empresas • Nos tempos atuais, o exercício das atividades comerciais é realizado através das empresas, ficando essas subordinadas ao empresário que delas faz parte; • O empresário pode ser uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária);

12. Nessa nova concepção, relacionada com o exercício das atividades comerciais, existem regras jurídicas que constituem o fundamento do direito comercial; • Por alguns, essas regras jurídicas são consideradas como um direito novo, chamado Direito das Empresas;

13. Na realidade, não se trata de um direito novo, mas de novas formasempregadas pelo direito comercial, para melhor amparar o desenvolvimento do comércio; • A empresa é um organismo subordinado ao empresário. Ela é seu objeto de direito e por isso não poderá ter regras próprias a regulá-la independentemente;

14. O chamado Direito das Empresas é o mesmo Direito Comercial; • Atenção: se, entretanto, uma regra jurídica se referir a uma empresa não comercial, teremos uma regra a regular fatos simplesmente econômicos, mas não comerciais – daí o Direito Agrário, o Direito Industrial, o Direito Imobiliário, etc.

15. 5. Noção de Direito Comercial • O direito comercial é o complexo normativo positivo regente das relações jurídicas derivadas do exercício da atividade empresarial. Não apenas das relações jurídicas entre empresários, mas também dos institutos conexos à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens (contratos, títulos de crédito, insolvência, etc.); • O direito comercial tem por objeto a empresa, como unidade serviçal do mercado, cuja existência está vinculada ao intuito de lucro.

16. Parâmetros fundamentais: • Supremacia dos princípios e regras constitucionais; • A interpenetração de normas de direito privado e de direito público; • A distinção entre a empresa (a própria atividade), o empresário ou sociedade empresária (sujeito de direito) e o estabelecimento empresarial (universalidade instrumental do exercício da empresa);

17. A profissionalidade do exercício da empresa, ou seja, a sua habitualidade e sistematização; • A condição produtiva ou circulatória de bens e/ou serviços; e • O intuito de lucro.

18. 6. Características do Direito Comercial 6.1simplicidade: despreza a rigidez de normas do direito civil, buscando a simplificação das fórmulas, a fim atender prontamente às necessidades econômicas do comércio. Assim, pelo conhecimento de transporte (título de crédito), representativo das mercadorias, faz-se a circulação do crédito e, consequentemente, dos bens no conhecimento mencionados; 6.2 internacionalidade: tendência à internacionalização, aumentando as relações econômicas entre os países, havendo necessidade da existência de regras aplicáveis a todos os povos, sendo inúmeras as regras uniformes (lei uniforme cambial (Genebra), convenção internacional sobre o transporte aéreo (Varsóvia), União de Paris (marcas);

19. 6.3 fragmentarismo: o direito comercial apresenta-se subdividido em diversos ramos, com características peculiares e, na maioria, independentes umas das outras; - o direito comercial não é um sistema jurídico harmônico e completo. 6.4 onerosidade: a atividade comercial baseia-se sempre no intuito de lucro e é presumida. A oferta de brindes e amostras grátis constitui atividade promocional para a obtenção de lucro futuro.

20. 6.5 informalismo: a atividade comercial é dinâmica e necessita de meios ágeis para a realização das transações comerciais. • Como exemplo, temos os títulos de crédito, muito mais simples que os tradicionais instrumentos contratuais de confissão de dívida, mútuo. A consequência desse informalismo é a boa-fé, que deve caracterizar as relações comerciais e facilitar os meios de prova.

21. 7. TEORIA DA EMPRESA • Surge na Itália, em 1942, um novo sistema de regulamentação das atividades econômicas dos particulares, alcançando os prestadores de serviços e as atividades ligadas à terra; • O Direito Comercial, em sua terceira etapa, deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia – atos de comércio) e volta-se a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial;

22. O direito brasileiro, desde 1960, já incorporava – nas lições de doutrina, na jurisprudência e em leis esparsas, como a sobre as sociedades por ações (Lei 6.404/76) – a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do CC/2002; • Previu-se pela citada Lei 6.404, art. 2º, que qualquer empresa de fim lucrativo pode ser objeto de uma sociedade por ações, desde que não seja contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

23. O desafio teórico passou a ser a definição do que seja a empresa. O legislador brasileiro não se ocupou disso, resumindo-se a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços (CC, art. 966).

24. Pela teoria da empresa, o elemento definidor do conceito de direito comercial é a organização dos fatores de produção; • Em regra, se a atividade econômica é realizada mediante a organização de fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia), a regência será do direito comercial; • Podemos dizer que o moderno direito comercial é o direito regulador, que abrange a parte mais expressiva da atividade econômica;

25. Seguindo esse avanço doutrinário, o CC aboliu a divisão entre atividades civis e atividades mercantis. Criou a figura jurídica do empresário. O núcleo do direito comercial passou a ser a empresa (atividade econômica realizada de forma organizada, cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços – Fábio Nusdeo) e o empresário.

26. 7.1 Empresa: objeto do direito comercial • Os bens e serviços de que todos precisamos para viver são produzidos em organizações econômicas especializadas e negociados no mercado; • - Quem estrutura essas organizações, isto é, os fatores de produção, são os empresários; • - Fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia.

27. Portanto, as organizações são resultado da ação dos empresários, ou seja, nascem do aporte de capital (próprio ou alheio), compra de insumos (materiais), contratação de mão-de-obra e desenvolvimento ou aquisição de tecnologia que realizam (know-how); • - O Direito Comercial ou Empresarial cuida do exercício dessa atividade organizadade fornecimento de bens e serviços, denominada empresa.

28. 7.2 Conceito de empresário • É definido na lei como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços” (Código Civil, art. 966); • - Linguagem equivocada: na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurídicos, usa-se a expressão “empresa” com diferentes e impróprios significados; se alguém diz “a empresa faliu”, o termo não foi empregado corretamente, pois quem vai à falência é o empresário ou a sociedade empresária e não a empresa (atividade);

29. Assim também quando se diz “vou à empresa”, o termo está sendo empregado incorretamente. Não se pode confundir empresa com o local em que a atividade é desenvolvida. • - Aqui, o conceito correto é estabelecimento. Também é incorreto o emprego da expressão (empresa) como sinônimo de sociedade.

30. Da definição de empresário (CC, art. 966) destacam-se as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços; • Profissionalismo: três considerações. A primeira requer habitualidade. Exercícios esporádicos não caracterizam a atividade empresarial; a segunda é a pessoalidade. O empresário deve contratar empregados, pois, são estes que produzem ou fazem circular bens ou serviços em nome do empregador. Por isso, os empregados não são empresários. A terceira diz respeito ao monopólio de informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa que irá oferecer ao mercado.

31. Atividade: em síntese, é a empresa, o empreendimento, o negócio explorado. Qual? A de produção (fabricação, transformação) ou circulação (comércio) de bens ou serviços; • Observem: é o empresário ou a sociedade empresária quem vai à falência. Não é a empresa. É o empresário quem importa ou exporta as mercadorias; • Também não podemos confundir a empresa com o local em que a atividade é desenvolvida. O conceito correto é o de estabelecimento.

32. Outro exemplo: no princípio da “preservação da empresa”, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade). Os interesses a proteger transcendem aos interesses dos donos do negócio. Visa-se proteger o emprego, os consumidores, o Fisco, voltado à arrecadação.

33. Econômica: no sentido de se buscar lucro para quem explora a atividade. Este aspecto é da essência do direito comercial; • Organizada: no sentido de que nela se encontram articulados pelo empresário os quatro fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia). Dentro da teoria da empresa, o sacoleiro ou promotor de vendas não é empresário porque não contrata nem organiza mão-de-obra; enfim, não se organiza.

34. Produção de bens: é a fabricação de produtos ou serviços. Toda atividade de indústria é por definição empresarial (desde a teoria dos Atos de Comércio). • Produzem serviços: bancos, seguradoras, hospitais, escola, estacionamento, provedor de acesso à internet; • Produzem bens: os donos de montadoras de veículos, eletrodomésticos, confecção de roupas, etc.

35. Circulação de bens ou serviços: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor (intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias) é papel típico do empresário ou sociedade empresária: • Circular bens: fazem-no os donos de supermercados, lojas em geral; • Circular serviços: é a tarefa de intermediar a prestação de serviços, como as agências de turismo o fazem, montando pacote de viagens. Não é ela quem transporta ou hospeda.

36. Bens: são as coisas corpóreas; • Serviços: não têm materialidade. Constituem obrigação de fazer. • Bens virtuais (?): o comércio eletrônico, em todas as suas várias manifestações, é atividade empresarial, regida pelo CDC.

37. 8. Atividades Econômicas Civis • Algumas atividades embora econômicas não se incluem entre disciplinas abrangidas pelo direito comercial. Estas atividades econômicas civis não estão sujeitas à falência ou recuperação judicial; • São quatro hipóteses: • 1.aquele que exerce atividade econômica sem organizar empresa (sem empregados), mesmo que o faça profissionalmente (lucro + habitualidade). Seu regime será o civil;

38. 2.profissional intelectual (liberal), ou seja, o exercente de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que contrate empregados para auxiliá-lo, conforme dispõe o parágrafo único do art. 966, do CC. Estes profissionais exploram atividades econômicas civis, como os advogados, médicos, dentistas, arquitetos (liberais), músicos, escritores, atores e assemelhados;

39. Todavia, se o exercício da profissão vier a constituir elemento de empresa, esses profissionais tornam-se empresários, isto é, eles perdem sua individualidade na organização da empresa e passam a organizar os fatores de produção, mesmo que continuem exercendo sua profissão de médico, advogado, arquiteto, etc.;

40. 3. Empresário rural: são rurais as atividades econômicas de plantação de vegetais destinadas a alimentos, fonte energética ou matéria prima (agricultura e reflorestamento), a criação de animais para abate, reprodução, competição ou lazer (pecuária, suinocultura, granja, equinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de árvores), animal (caça e pesca) e mineral (mineradoras e garimpos).

41. Na economia brasileira há a agroindústria ou agronegócio, de um lado, e a agricultura familiar, de outro. Na primeira emprega-se tecnologia avançada; na segunda, trabalham o dono da terra e seus familiares, um ou outro empregado. Inegavelmente, os exercentes da atividade que exploram a agroindústria são empresários ou sociedades empresárias; • O CC/2002 (art. 971, c.c. 968) reservou para o exercente da agricultura familiar ou pequeno produtor rural um tratamento específico, a opção de registrar-se na Junta Comercial. Caso requeira sua inscrição, ficará sujeito às normas de Direito Comercial.

42. A Lei 8.171/91, por sua vez, fixa os fundamentos, define os objetivos e as competências institucionais, prevê os recursos e estabelece as ações e os instrumentos da política agrícola, relativamente às atividades agropecuárias, agroindustriais, e de planejamento das atividades pesqueira e florestal.

43. 4. Cooperativas: desde a teoria dos Atos de Comércio as Cooperativas já eram consideradas sociedade civis (ou “simples”, como designa agora o CC), independentemente da atividade que exploram (CC, art. 982, parágrafo único); • Por expressa disposição do legislador (Lei 5.764/71 e arts. 1093 a 1096 do CC), seu estudo cabe ao Direito Civil, embora dediquem-se às mesmas atividades dos empresários e tecnicamente se enquadrem na definição de empresário (CC, art. 966)

44. 9. Empresário Individual • O empresário pode ser pessoa física ou jurídica; • Pessoa física = empresário individual • Pessoa jurídica = sociedade empresária • Nota: o registro dos atos constitutivos é elemento essencial para a criação da pessoa jurídica (CC, art. 45), tanto pelo individual como pela sociedade empresária. • Esclarecimentos: os sócios da sociedade empresária não são empresários. A sociedade constituída pelos seus sócios é que é empresária; os sócios são empreendedores ou investidores. As regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos sócios da sociedade empresária.

45. Objeto de sua atividade: via de regra, aos empresários individuais sobram pequenos negócios, ambulantes, pequenas barracas ou quiosques em locais públicos, bancas de frutas ou pastelarias em feiras semanais, confecção de bijuterias, etc. • Vedação do exercício da atividade: • a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972,974 a 976); • b) proibições ao exercício da empresa (CC, art. 973).

46. a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972,974 a 976) • O Legislador Civil criou normas protetivas à pessoa física do empresário individual, expressa em normas sobre a capacidade; • Somente aqueles que se encontrarem em pleno gozo de sua capacidade civil podem estabelecer-se como empresário individual; • Logo, não podem ser empresários individuais os menores de 18 anos não emancipados, ébrios habituais, toxicômanos, deficientes mentais, excepcionais, os pródigos, e, nos termos da legislação própria, os índios;

47. Mas, o menor emancipado (situações: por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego público, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em curso superior) pode ser empresário individual; • Atenção: emancipa-se o menor com 16 anos completos pelo exercício da empresa com economia própria;

48. Exceção: o incapazautorizado pelo juiz por Alvará Judicial. Atente: a autorização só poderá ser concedida para o incapaz continuar exercendo a atividade que ele mesmo constituiu enquanto capaz, por seus pais ou autor da herança (CC, art. 974) na sucessão. Não há previsão legal para o incapaz dar início a novo empreendimento.

49. Forma jurídica do incapaz autorizado exercer empresa: mediante representação (se absoluta a incapacidade) ou assistência (se relativa); se o representante ou assistente for ou estiver proibido de exercer empresa, nomeia-se, com aprovação do juiz, um ou mais gerentes (CC, art. 975); • Mesmo não havendo impedimento, a critério do juiz e visando o interesse do incapaz, poderá haver nomeação de gerente para atuar no empreendimento, sem eximir o representante ou assistente da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados (CC, art. 975, §§ 1º e 2º);

50. Possibilidade de revogação da autorização(CC, art. 974, § 1º): a qualquer tempo, o juiz poderá revogar a autorização, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros; • Bens que o incapaz já possuía (CC, art. 974, § 2º): não respondem pelas obrigações da atividade durante o prazo da autorização, a não ser que tenham sido nela empregados, antes ou depois da autorização. A relação desses bens deve constar no Alvará Judicial.