Introduction au droit compar
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Introduction au droit comparé. Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire 2014-2015. PLAN DU COURS. Introduction Première partie : Introduction à l’analyse comparative

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Introduction au droit compar

Introduction au droitcomparé

Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER

Ecole de droit de la Sorbonne

Annéeuniversitaire 2014-2015


Plan du cours

PLAN DU COURS

Introduction

Première partie : Introduction àl’analyse comparative

Deuxièmepartie : Les sources du droitdans les différentssystèmesjuridiques

Troisièmepartie : Application de la méthode comparative au droit des contrats

Conclusion


Deuxieme partie les sources du droit dans les differents systemes juridiques

DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT DANS LES DIFFERENTS SYSTEMES JURIDIQUES

Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi

Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique

Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law

Chapitre 2. La place de la Constitution

Section 1. Les modèles de justice constitutionnelle

Section 2. Le rôle de la Constitution et la question de la souveraineté parlementaire

Section 3. Le rôle de la Constitution dans la protection des droits et libertés fondamentaux

Chapitre 3. L’influence du droit européen et du droit international

Section 1. La variété des effets du droit international en droit interne

Section 2. Les méthodes d’incorporation du droit européen en droit interne


Le concept de source du droit

Le concept de source du droit

Approcheconceptuelle de la comparaison ?

Objectifs de cettecomparaison ?

  • Tester la validité du classement en famillesjuridiques

  • Répondre / approfondir des questions posées en droit interne (rôle de la constitution, influence du droit international dans le développement du droit…)


Sources et legal formants

Sources et “legal formants”

Rodolpho Sacco, “La comparaisonjuridique au service de la connaissance du droit” (1991)

Formants = “facteursmodelant le droit”

Ensemble des facteurs qui contribuent aux solutions qui sont et serontretenues

Sources du droit au sensformel = sources des règlesjuridiques = sous-ensemble des “formants”


Les formants implicites ou cryptotypes

Les formants implicitesou“Cryptotypes”

Non formulés/invisibles pour les juristesnationaux

Nécessité de la comparaison pour les faire apparaître

Importance : traits permanents du systèmejuridique (loin de la contingences des “règlesjuridiques”)


Exemples

Exemples

  • Préférence des juristesfrançais et italiens pour les règlesgénéraleset des juristesanglais et américaines pour des règles plus étroites(proches des cas)

  • Importance des traités (text books) pour les civiliste / préférence pour les “case books” pour les common lawyers


Introduction au droit compar

Idée : examiner les formants pour mieuxcomprendre le systèmejuridique qui est le fruit de leur interaction

Par ex : désaccordspossibles entre loi, jurisprudence, doctrine, pratique…

=> relativité de la règle

La comparaison impose de ne pas s’enteniràl’und’entreseuxseulement


Ex l offre unilat riale non accept e lie t elle l offrant en droit fran ais

Ex.: l’offreunilatériale non acceptée lie-t-ellel’offrant en droitfrançais ?

Cciv, art. 1108 : “consentement de la partie qui s’oblige”

Mais art. 1101 : contrat = accord de volontés

= cciv ne permet pas de connaître le droittelqu’ilest appliqué

Doctrine : accord de volonténécessairesauf exceptions, par ex sidestinataire de l’offren’aaucune raison de refuser car offrefaitedans son intérêtexclusif (Demolombe)

Cour de cassation : même solution et précise (motifs) que silence peutparfoisvaloirconsentement


Conclusion

Conclusion

R. Sacco : iln’existe pas a priori “une” règle de droitquel’onpeut identifier maisunevariété de référencesjuridiques, contenuesdansdifférentes sources juridiques, qui peuvent se contredire

Processus de sélection /interprétation pour pouvoirdéceler la règletellequ’elleestappliquée

Importance de la connaissance des sources (legal formants) et de leurs interactions dans les différentssystèmesjuridiques

Ellesdéterminent le développement du droit


Introduction au droit compar

Chapitre 1. Les rapports entre la jurisprudence et la loi

Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique

Section 2. L’importance de la jurisprudence dans la tradition de Common Law


Section 1 la pr minence de la loi dans la famille romano germanique

Section 1. La prééminence de la loi dans la famille romano-germanique ?

“culte de la loi” en France

Idée que la loiest la forme la plus achevée du droit (XVIIIème s.)

“Dieu nous garde de l’équité des parlements”

Article 5 de la Constitution de l’an III (1795) concernant les devoirs du citoyen : “nuln’esthomme de biens’iln’estfranchement et religieusementobservateur des lois”

Valeur de la loicomme fruit de la volontégénérale

Statutélevé de la loidans la hiérarchie de normes

Lien entre développement de la loi et Etat providence


Introduction au droit compar

§1. Les facteurshistoriques

§2. La question de l’interprétation de la loi


1 les facteurs historiques

§1. Les facteurshistoriques

Importance de la codification

dans la familleromano-germanique

Influence du droitromainCodifications des XIX et XXèmes s.


L influence du droit romain

L’influence du droitromain

Corpus JurisCivilis

Code Justinien (VIèmes.)


Le d igeste

Le digeste

Une commission a rassemblé les écrits des juristes pour en extraire des citations et les classer par matière.

Recueil méthodique d'extraits des opinions et sentences des juristes romains

Cinquante livres, divisés en titres, portant sur l'ensemble du droit privé

personnes, propriétés, obligations, droit successoral, la justice et le droit pénal.

Chaque titre traite d'une question précise en juxtaposant des citations et en indiquant les solutions proposées par les juristes, mentionnées avec le nom de l'auteur et la référence de l'ouvrage.


Autres parties du corpus juris civilis

Autres parties du Corpus juriscivilis

Institutes : livred’introduction pour les étudiants

Le code : regroupementsystématique de la législation romaine

Les nouvelles : législationimpérialesadoptées après l’achèvement du Digeste et du code


Renaissance du droit romain

Renaissance du droitromain

Université de Bologne, XIème s

Enseignement du corpus juriscivilis


Glossateurs

Glossateurs

Exégètes – explication des textes, des mots

Auteurs

Irnerius (début du XIIème s.), père des glossateurs (glose = annotation du Digeste)

Accurse (XIIIème ss.), Grande Glose (rassemble 96 000 annotations)

Méthodes

Illustration par des cas (fictifs ou tirés de la pratique judiciaire) - Casus

Aperçu général sur le contenu de la loi - Summa


Post glossateurs

Post-glossateurs

XIIIème- XIVème s.

Adaptation du droitromain au contexte de l’époque – au-delà de l’analyselittérale

Bartolus

Balde


Diffusion de l enseignement du corpus juris civilis

Diffusion de l’enseignementdu corpus juriscivilis

JuristesformésàBologne : professeurs, juristes au conseil des princes, des cités, de l’église…

Idée : traiter les cas en leur applicant un texteabstraitimpératif

Droitsmédiévauxromano-germanique

Droitromainrenouvelé


Jus commune

Jus commune

Droit civil romain + travaux des glossateurs et post-glossateurs

+ droitcanonique

Revu, romanisé par la doctrine de l’université de Bologne(Gratius, XIIème s.)

Base de construction des droitsnationaux


Conclusion1

Conclusion

  • Importance des règlesabstraites (corpus juriscivilis)

  • Importance de la doctrine universitaire


La r ception du droit romain

La réception du droitromain

Au Moyen-âge, absenced’Etats centralisés et forts Le droit n’est pas une émanation de la souveraineté

Diversitédes droitsqui s’appliquent

cours ecclésiastiques : droit canonique

tribunaux des corporations : usages du commerce

juges : coutume locale puis, si lacune et avec l’aide de la doctrine universitaire, le jus commune


Importance croissante du jus commune

Importance croissante du jus commune

Facteurs

développement économique

Permet de résoudre nombre de nouveaux problèmes posés par une économie plus complexe

enthousiasme de la doctrine juridique

Application facilitée par une certaine familiarité


Processus de r ception

Processus de réception

le droit privé romain renouvelé (par les travaux des juristes italiens et le droit canonique) quitte l’université pour les cours royales


Variations

Variations

Italie : l’influence du droit romain était resté si forte que l’on peut à peine parler de « réception »

Espagne: forte tension entre le jus commune et les coutumes locale

France: différenciation entre les régions du sud et du nord de la Loire 


Allemagne

Allemagne

Forte influence du jus commune : considéré comme le droit commun de l’empire (XVIème, XVIIème s.)

Cour impériale centralisée (1495): juges tenus d’appliquer le jus commune, sauf preuve d’une coutume ou d’une loi locale (difficulté de cette preuve => application fréquente du droit romain).

Faible résistance à l’influence du jus commune dans l’empire germanique :

  • absence de résistance d’un corps de juristes influents, d’une juridiction centralisée ou d’un corps de droit « germanique »

  • besoin de d’unifier le droit face aux difficultés posées par la multiplicité des coutumes locales dans les nombreux petits territoires de la confédération germanique


Cons quence de la r ception du droit romain en allemagne

Conséquence de la réceptiondu droitromain en Allemagne

  • Influence les développements ultérieur de la science juridique (une systématisation du droit beaucoup plus complète qu’ailleurs)

  • Liens étroitsentre les juges et l’université

    jusqu’au XIXès, les juges font appel à l’expertise des universitaires

    constitution d’un corps de doctrine, systématisé en traités, reflétant les opinions doctrinales sur des cas soumis à l’université

    = sorte de droit jurisprudentiel « case law », regroupé dans des œuvres doctrinales


Les codifications europ ennes

Les codifications européennes

Facteurs

Politiques (montée des nationalismes, consolidation du pouvoir royal)

Idées (code rationnalise le droit - compilation structurée, ordonnée, réfléchie, principes d'un droit universel moderne, par opposition aux règles locales inspirées par des considérations d'opportunité)


Codifications scandinaves

Codifications scandinaves

XVII et XVIIIème s.

Code de Christian V

(Danemark - 1683 ; Norvège - 1687)

Code du Royaume de Suèdedit “code de 1734”


Codes inspir s de la philosophie des lumi res

Codes inspirés de la philosophiedes “lumières”

Exemple du code prusse (1794)

Frédéric II, ami de Voltaire

Des systèmes juridiques rationnels, systématisés et complets seraient un progrès par rapport au droit traditionnel

Rejet du jus commune au profit d’un droit de l’Etat


Echec du code prusse

Echec du code prusse

Ambition de régler par le détail tous les aspects des conduites humaines  

Volonté excessive de précision

Ignorance des limites de la loi

Absence totale de liberté des juges pour interpréter le code


Le code civil fran ais

Le code civil français

Ancien régime

1804

En France, un voyageur change de droit aussi souvent que de monture

Voltaire 

Le code civil des français

Napoléon


M thode

Méthode

Rédaction très rapide (4 mois)

Commission composée de 4 juristes éminents (Portalis, Maleville, Bigot de Préameneu, Tronchet)

Forme : proche des Institutes de Justinien (personnes, propriété, des différentes manières d’acquérir la propriété)


Influences

Influences

  • Jus commune

  • Révolution française (contenu intellectuel, politique et social)

  • Droit coutumier et en particulier la coutume de Paris (écrite au XVIès),

  • Droit naturel

  • Ordonnances royales

  • Doctrine…


Introduction au droit compar

Trois piliers idéologiques : la propriété privée, la liberté contractuelle, la famille patriarcale

Rôle de l’Etat : protection de la propriété privée, garantir l’exécution des contrats légalement formés, assurer l’autonomie de la famille sous l’autorité du père.


S tyle

Style

  • style clair, articles concis

    Pour être compréhensible aux citoyens

  • Manifeste la conscience des limites de la loi, l’idée qu’elle ne peut pas tout prévoir : d’où des règles générales non des dispositions détaillées.


Portalis discours pr liminaire au premier projet de code civil

PortalisDiscourspréliminaire au premier projet de code civil

« nous avons été frappés de l’opinion, si généralement répandue, que, dans la rédaction d’un code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, et que le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout.

Tout simplifier est une opération sur laquelle on a besoin de s’entendre. Tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre. »


Introduction au droit compar

Nous nous sommes également préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît toujours trop volumineux, qui osent prescrire impérieusement au législateur la terrible tâche de ne rien abandonner à la décision du juge ?

Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés et leurs rapports si étendus, qu’il est impossible au législateur de pourvoir à tout.

Dans les matières mêmes qui fixent particulièrement son attention, il est une foule de détails qui lui échappent, ou qui sont trop contentieux et trop mobiles pour pouvoir devenir l’objet d’un texte de loi.

Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles quelles ont été écrites ; les hommes , au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours ; et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau.


Contraste

Contraste

  • Ouverture de Portalisàune doctrine et une jurisprudence créatrice

  • Méfiance de la doctrine du XIXème s. vis a vis des juges


Le code civil allemand

Le code civil allemand

Contexte politique : jusqu’en 1871 (unification réalisée par Bismarck), l’Allemagne demeure une confédération de royaumes, duchés, principautés, villes-Etats…

Contexte juridique : au cours de XVIIè et XVIIIè s, la doctrine allemande introduisit progressivement un contenu proprement germanique dans la structure romaniste, pour adapter le droit aux conditions de l’époque


Controverse autour de l id e du code

Controverseautour de l’idée du code

Thibaut

(professeur de droit romain)

Pour la défense de l’adoption d’un code sur les modèles français, prusse et autrichien, comme moyen de renforcer l’unification politique

Savigny

(figure dominante de l’école dite historique)

Le droit comme le langage fait partie de la culture, du génie d’un peuple

Ne dépend pas de la logique et de principes abstraits de droit naturel

Suppose une analyse préliminaire approfondie de l’évolution des institutions allemandes


Introduction au droit compar

Le point de vue de Savigny prévaut

  • Abandon au cours de l’approche jus naturaliste des codes

  • préférence pour une science du droit systématisant les concepts et principes issus du droit germanique et du droit romain


Introduction au droit compar

Parallèlement :

Tentatives pour découvrir dans le droit romain des principes sous-jacents qui pourraient être adaptés

  • Etude approfondie et systématique du Digeste par les juristes allemand (Pandectistes)

  • A partir de l’école historique, approche non historique du droit par les pandectes (croyance en la supériorité et permanente valeur des institutions romaines, considérations sociales, éthiques, économiques et pratiques moins centrales)


Introduction au droit compar

Influence pandectistesur le cciv allemand

Solution puiséesdans le droitromain, pas toujourssatisfaisantes

Ex : surexécutiondéféctueuse du contrat, riensur la mauvaiseexécutionmaisseulement retard et impossibilité

Ex : responsabilité de l’employeur, pour sespropresfautesseulement, non celles de sessalariés


M thode1

Méthode

Vingt ans de travail

1874 : pré commission pour fixer le plan du futur code et réfléchir à sa méthode d’élaboration

La même année : première commission pour rédiger le code.

11 membres : 8 juges et 3 professeurs d’universités

G. PLANCK (homme politique libéral devenu haut magistrat)

B. WINDSCHEID (professeur d’université, spécialisé en droit romain)

+

Travail d’harmonisation nécessaire pour rendre homogène l’ensemble des 5 parties.

873 séances communes pour aboutir à une première édition du code

Code promulgué en 1896, avec entrée en vigueur 4 ans plus tard(1900)


Style

Style

Code pandectiste (ni romain, ni germanique)

Précision

Utilisation d’un langage particulier

Références croisées destinées à mettre en relation les différentes parties du code (système logique clos)

construction d’un système destiné à des experts très avertis (ce n’est pas un manuel pour le citoyen)

Ni la prolixité du code prusse ni la concision du code français


Structure

Structure

5 livres

Partiegénérale

Obligations

Propriété

Famille

Successions


Partie g n rale

Partiegénérale

Fruit de l’écolepandectiste

Abstraite – marque de la préoccupation “scientifique” du code

Règlesgénérales(s’appliquentà tout le droitprivésauf raisons propresà un domainept)

Code = systèmecomplet et cohérent de règles


Clauses g n rales

Clauses générales

§ 242 (livre II) Treu und Glauben

§ 138 I (livre I) GutenSitten


Impact des clauses g n rales

Impact des clauses générales

Pouvoirdonné aux juges

  • Pour adoucir les règlestrèsstrictesdans les casparticuliers (justice des cas)

  • Adapter le code aux évolutionssociales, économiques…

    Voied’entrée de certainsobjectifspolitiquesoude certainesvaleurs

  • Courconstitutionnelle invite les jugesàtenircompte des droitsfondamentauxdansl’application des clauses générales


Comparaison avec le cciv fran ais

Comparaison avec le cciv français

cciv français (avantréforme), art. 2279 : “ en fait de meubles, possession vauttitre”

Critique allemande : qu’estceque la possession ? La bonne foiest-ellerequise ? A quoi se reconnaît-elle ?

BürgerlichesGesetzbuch, § 937 (Voraussetzungen, AusschlussbeiKenntnis)

“(1) WereinebeweglicheSachezehnJahreimEigenbesitz hat, erwirbt das Eigentum (Ersitzung).

(2) Die Ersitzungistausgeschlossen, wenn der ErwerberbeidemErwerb des Eigenbesitzesnicht in gutemGlaubenistoderwennerspätererfährt, dassihm das Eigentumnichtzusteht.”

Bien plus long et technique …maisrépondàl’essentiel des questions que se posent les juristesfrançais


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