Las medidas de control en el Derecho comunitario europeo I

1. JORNADA DE PRESENTACIÓN DE LA LEY FORAL 3/2013, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY FORAL DE CONTRATOS PÚBLICOS Reforzamiento de los procedimientos de recurso: el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra y las novedades en la reclamación en materia de contratación pública Javier Martínez Eslava

2. Las medidas de control en el Derecho comunitario europeo I Directiva 89/665/CEE, modificada por las Directivas 92/50/CEE y 2007/66/CE. Los Estados miembros deben garantizar que se disponga de medios de recurso eficaces y rápidos. Se establecerá un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspenda la celebración del contrato en cuestión. El plazo suspensivo debe dar a los licitadores afectados el tiempo suficiente para examinar la decisión de la adjudicación del contrato y evaluar si es preciso iniciar un procedimiento de recurso. Cuando se someta a un órgano de primera instancia independiente del poder adjudicador un recurso referente a una decisión de adjudicación de un contrato, los Estados miembros garantizarán que el poder adjudicador no pueda celebrar el contrato hasta que el órgano que examine el recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud de medidas provisionales o sobre el fondo del recurso. Ineficacia en principio de todo contrato derivado de una adjudicación directa ilegal. Los contratos que se celebren en infracción del período suspensivo o de la suspensión automática deben considerarse ineficaces.

3. Las medidas de control en el Derecho comunitario europeo II Art. 81 de la Directiva 2004/18/CE: necesidad de incorporar un mecanismo de recurso rápido y eficaz (los Estados miembros asegurarán la aplicación de la presente Directiva mediante mecanismos eficaces, accesibles y transparentes) Jurisprudencia comunitaria: Debe existir un recurso rápido y eficaz en materia de contratación pública. Un recurso que impida la celebración del contrato y el comienzo de su ejecución hasta que se resuelva el recurso. Sentencia del TJCE, de 3 de abril de 2008 (TJCE 2008, 59) (C-444/06, Comisión/España)

4. La transposición en Navarra del derecho comunitario Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos: transpuso a la legislación foral de Navarra, la Directiva 89/665/CEE. Nueva Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo. Ante la necesidad de nueva transposición, se dicta la Ley Foral 3/2013, que adopta las siguiente medidas: Plazo de suspensión de la decisión de adjudicación. Prohibición de celebrar contratos durante el periodo suspensivo. Suspensión en caso de interposición de recurso contra la decisión de adjudicación. Creación de un órgano de resolución de recursos conforme a la Directiva.

5. La transposición en Navarra del derecho comunitario: suspensión de la eficacia de la adjudicación En el caso de las Administraciones Públicas, plazos de suspensión: Contratos valor est. inferior al umbral: 10 días naturales contados desde la fecha de remisión de la notificación de la adjudicación (art. 93.2). Contratos valor est. superior al umbral y concesiones: 15 días naturales contados desde la fecha de remisión de la notificación (art. 93.2). Adjudicaciones objeto de anuncio de “Transparencia previa voluntaria” en el DOUE: 15 días naturales desde la fecha de publicación del anuncio (art. 97.4). Encargos a entes instrumentales de valor est. superior al umbral comunitario: 10 días naturales desde la publicación del anuncio (art. 8). Además (arts. 93.3 y 210.4), la eficacia de la adjudicación quedará suspendida por la mera interposición de una reclamación en materia de contratación pública hasta el momento en que se resuelva dicha reclamación (con independencia del valor estimado).

6. La transposición en Navarra del derecho comunitario: suspensión de la eficacia de la adjudicación En el caso de otras entidades que no sean las Administraciones Públicas, plazos de suspensión: Contratos valor est. inferior al umbral: 10 días naturales contados desde la fecha de remisión de la comunicación de adjudicación o, en su caso, desde la publicación de la adjudicación (art. 200.2). Contratos valor est. superior al umbral y concesiones: 15 días naturales contados desde la fecha de remisión de la comunicación de adjudicación o, en su caso, desde la publicación de la adjudicación (art. 200.2). Adjudicaciones objeto de anuncio de “Transparencia previa voluntaria” en el DOUE: 15 días naturales desde la fecha de publicación del anuncio (art. 97.4). Encargos a entes instrumentales de valor est. superior al umbral comunitario: 10 días naturales desde la publicación del anuncio (art. 8). Además (arts. 202.1 y 210.4), la eficacia de la adjudicación quedará suspendida por la mera interposición de una reclamación en materia de contratación pública hasta el momento en que se resuelva dicha reclamación (con independencia del valor estimado).

7. La transposición en Navarra del derecho comunitario: Formalización de los contratos Para garantizar la efectividad del plazo suspensivo comentado, la Ley Foral adopta dos medidas: No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin la previa formalización del mismo, que deberá producirse en el plazo de 15 días naturales contados desde la terminación del plazo de suspensión de la adjudicación (arts. 94 y 202), excepto en el caso de expediente de tramitación urgente (art. 42) El contrato será nulo de pleno derecho cuando, entre otras causas, se formalice con infracción del periodo suspensivo de la adjudicación (arts. 126 y 206).

8. La transposición en Navarra del derecho comunitario:causas de invalidez del contrato La Ley Foral 3/2013 altera el régimen regulador de la invalidez de los contratos establecido en la Ley Foral 6/2006, incorporando tres nuevas causas de nulidad de pleno derecho (arts. 126 y 206): La adjudicación de un contrato sin anuncio de licitación previo cuando éste sea preceptivo. La formalización del contrato con infracción del periodo suspensivo de la adjudicación. La formalización del contrato mientras se tramita una reclamación en materia de contratación pública contra la adjudicación. Las dos primeras eran consideradas por la normativa anterior como motivos de anulabilidad.

9. La reclamación en materia de contratación pública Recurso administrativo especial Potestativo y sustitutivo Precontractual Telemático

10. La reclamación es un recurso administrativo especial Se resuelve por un órgano administrativo independiente (TACPN ). No es un recurso ordinario ya que la reclamación: Está limitada a un ámbito concreto (decisiones únicamente referidas a la licitación y adjudicación) Solo puede fundarse en motivos tasados, no en cualquier infracción del ordenamiento jurídico

11. La reclamación tiene carácter potestativo y sustitutivo Art. 210. 6 LFCP: La interposición de la reclamación prevista en este artículo será de carácter potestativo y sustitutivo, sin perjuicio de la interposición de cuantas otras reclamaciones o recursos basados en otros motivos se interpongan ante otros órganos. La interposición de una reclamación en materia de contratación pública impide la interposición simultánea de cualquier otro recurso administrativo basado en el mismo motivo. Por ello, NO nos encontramos ante un sistema de control único, sino que en nuestro ordenamiento conviven dos sistemas: el de recursos ordinarios contemplado en la LRJPAC y en la Ley Foral 15/2004 (en el ámbito local también el de la Ley Foral 6/1990 – recurso de reposición ante el TAN) y este recurso especial en materia de contratación pública.

12. ES UN RECURSO PRECONTRACTUAL Y TELEMÁTICO Objetivo: evitar la formalización de contratos litigiosos. Para que el recurso cumpla el objetivo debe ser rápido y eficaz. Las nuevas tecnologías permiten cumplir con ese objetivo. La Directiva 2007/66/CE (art. 1) avala la opción de la LFCP: “Los Estados miembros decidirán qué medios de comunicación, incluidos el fax o medios electrónicos, han de utilizarse para la interposición de recurso”.

13. La reclamación: ámbito subjetivo Decisiones de las entidades sometidas a la LFCP: Parlamento de Navarra, Cámara de Comptos y Defensor del Pueblo de Navarra. Todas las Administraciones Públicas de Navarra, sus OOAA y la Administración asesora y consultiva de estas (novedad en el ámbito local) . Entidades incluidas en el art. 2.1.e): sociedades públicas y otras entidades. Personas y entidades privadas cuando celebren los contratos reseñados en las letras b) c) y d) del artículo 3.

14. La reclamación: ámbito objetivo Actos de trámite o definitivos, que excluyan de la licitación o perjudiquen las expectativas de empresas y profesionales interesados en la licitación y adjudicación de un contrato público (de cualquier cuantía). Dentro de este ámbito están comprendidos: Las decisiones que se adopten durante la tramitación de los procedimientos de adjudicación. Los encargos a entes instrumentales. Las modificaciones contractuales. Disp. Transitoria 2ª Ley Foral 3/2013

15. La reclamación: legitimación activa Tendrán legitimación para reclamar las empresas y profesionales interesados en la licitación y adjudicación de un contrato público contra los actos de trámite o definitivos, que les excluyan de la licitación o perjudiquen sus expectativas.

16. La reclamación: motivos La reclamación deberá fundarse exclusivamente en alguno de los siguientes motivos: Encontrarse incurso el adjudicatario en alguna de las causas de exclusión de la licitación. La falta de solvencia económica y financiera, técnica o profesional del adjudicatario. Las infracciones de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados. Ilegalidad del encargo a medios instrumentales propios.

17. Interposición de la reclamación:efectos Art. 210. 4 LFCP: la impugnación de la adjudicación de un contrato, Acuerdo Marco o la impugnación de un encargo a un ente instrumental conllevará la suspensión automática del acto impugnado hasta el momento en que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra adopte una resolución sobre la reclamación presentada.

18. Órgano que resuelve el recurso.Requisitos del D. comunitario El artículo 2.9 de la Directiva 2007/66/CE dispone que cuando los órganos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional: Sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Deberá garantizarse que cualquier medida presuntamente ilegal o cualquier presunta infracción adoptada por el órgano de recurso, pueda ser objeto de un recurso ante otro órgano jurisdiccional, independiente en relación con el poder adjudicador y con el órgano de recurso. Los miembros de este órgano estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de esta instancia independiente deberá poseer las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un juez. El órgano adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán efectos jurídicos vinculantes.

19. Órgano que resuelve el recursoEl Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra Órgano creado por la Ley Foral 3/2013 al incorporar un nuevo art. 208 bis a la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos. Este órgano cumple los requisitos señalados por la Directiva 2007/66/CE en lo relativo a: Independencia Condiciones para su nombramiento Revocabilidad de su nombramiento Se ha optado por un órgano cuyos miembros no tienen dedicación exclusiva D. adicional decimotercera: opción del Parlamento N. y UPNA Entidades locales: novedad, sometimiento al TACPN

20. La reclamación: fases del procedimiento La reclamación es un procedimiento administrativo regulado en los arts. 210, 212 y 213 de la LFCP que consta de 3 fases: Iniciación Instrucción Terminación En todo lo no previsto en la Ley Foral se aplicarán las disposiciones en materia de recursos previstas en la legislación reguladora del procedimiento administrativo (art. 210.7 LFCP).

21. La reclamación: iniciación El procedimiento solo se podrá iniciar a instancia del interesado y de forma telemática, a través del Portal de Contratación de Navarra (internet). Diferentes plazos de interposición de la reclamación dependiendo del acto que se impugne: Anuncio de licitación y su documentación: 10 días naturales contados a partir del día siguiente al de la publicación del anuncio. Actos de licitación y de adjudicación: 10 días naturales contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto impugnado cuando se recurran por parte de los licitadores. Adjudicación de contrato cuando no sea preceptiva la publicación de un anuncio de licitación: 30 días naturales contados a partir del día siguiente al de la publicación. Anuncio de realización de encargo a un ente instrumental: 30 días naturales contados a partir del día siguiente al de publicación del anuncio (contradicción con art. 8).

22. La reclamación: tramitación y resolución Tramitación (art. 212): Presentación telemática en el Portal de Contratación de Navarra señalando una dirección de correo electrónico para la práctica de notificaciones. Recibida, se comunicará a la entidad afectada la presentación de dicha reclamación, a los meros efectos de su conocimiento, señalando que se encuentra pendiente de admisión a trámite. Posibilidad de subsanación: dos días hábiles. Trámite de admisión. Tres días hábiles. Causas tasadas de inadmisión. Notificación de la admisión a la entidad afectada y requerimiento del expediente La entidad recurrida deberá aportar de forma telemática y en el plazo de tres días hábiles el expediente junto con la contestación a la reclamación. Recibido el expediente, la reclamación se notificará a los demás interesados para que en el plazo de tres días hábiles aporten las alegaciones o pruebas. Resolución de la reclamación (art. 213): Se dictará en el plazo de veinte días hábiles desde la interposición. Silencio negativo si no se notifica en ese plazo. Pone fin a la vía administrativa.

23. Medidas cautelares Conforme a la directiva, el art. 211 de la LFCP incorpora la posibilidad de solicitar al TACPN adopción de medidas cautelares, procedimiento que tiene las siguientes características: Es autónomo del procedimiento de reclamación. Plazo de solicitud: 10 días. La solicitud y, en su caso, las propias medidas cautelares quedarán sin efecto si no se interpone la reclamación. Trámites: Posibilidad de subsanación: dos días hábiles. En Solicitud telemática en el Portal de Contratación de Navarra. el mismo día en que reciba la petición o en el que esta sea subsanada, requerimiento del expediente. Remisión del expediente y alegaciones por la entidad adjudicadora en dos días hábiles. Plazo para resolver por el TACPN: cinco días hábiles, se haya aportado o no la documentación requerida. Silencio negativo si no se notifica la resolución en plazo, salvo si se ha solicitado la suspensión. Frente a la resolución no cabrá recurso, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.

24. Muchas gracias por su atención jmarties@navarra.es