AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES TCE/RJ

1. AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTESTCE/RJ PROF. GUSTAVO BINENBOJM PROF. ADJUNTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, UERJ DOUTOR E MESTRE EM DIREITO PÚBLICO, UERJ MASTER OF LAWS, YALE LAW SCHOOL PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHEIRO DA OAB/RJ

2. O CONTEXTO DA IMPLANTAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL - Segunda metade dos anos 90: privatizações, desestatizações e flexibilização de monopólios; - O “compromisso regulatório”: criação de um ambiente de estabilidade institucional e confiablidade nos marcos regulatórios, em médio e longo prazos. - Mudança de paradigma institucional: ruptura com a organização piramidal, unitária e centralizada do Poder Executivo. Adoção de um modelo de “policentrismo decisório”, baseado nas idéias de imparcialidade política, tecnicidade e autonomia.

3. CARACTERÍSTICAS INSTITUCIONAIS - O QUE SÃO? Entes administrativos não diretamente subordinados à Chefia do Poder Executivo, responsáveis pela gestão de determinados setores específicos da economia. - QUAIS AS SUAS CARACTERÍSTICAS PECULIARES? Concentração de funções: administrativa, normativa (quase-legislativa) e judicante (quase-jurisdicional); Autonomia reforçada: maior grau de autonomia em relação aos três poderes (política, administrativa e financeira).

4. AUTONOMIA REFORÇADA DAS AGÊNCIAS 1) Autonomia política: (a) nomeação compartilhada (Presidente da República + Senado Federal); (b) mandato fixado em lei; (c) não é exonerável ad nutum pelo Presidente. 2) Autonomia administrativa: decisões da agência são, em princípio, terminativas, no âmbito administrativo. Vedação expressa em lei (ANATEL) ou pela ausência de previsão expressa (pas de tutelle sans texte). 3) Autonomia financeira: receitas próprias (taxas de registro e fiscalização) e gestão financeira autônoma.

5. JUSTIFICATIVAS TEÓRICAS 1) Necessidade de criação de um ambiente de estabilidade institucional e segurança jurídica em médio e longo prazos (compromisso regulatório). 2) Não-sujeição de determinados interesses públicos à lógica político-eleitoral (curto prazo). 3) Alta complexidade técnica da gestão de determinados setores da economia (expertise). 4) Tradução de questões tecnicamente complexas para o processo de deliberação coletiva (audiências e consultas públicas).

6. AUTONOMIA POLÍTICA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Analise a juridicidade dos seguintes dispositivos de uma Lei instituidora de agência reguladora independente: A) Nomeação dos dirigentes após aprovação, pelo Legislativo, dos nomes indicados pelo Chefe do Executivo; B) Mandato fixo para dirigentes, com destituição apenas por (i) justa causa ou (ii) por aprovação do Legislativo.

7. Posição do STF: ADIN n° 1.949/RS Insulamento político como técnica de promoção de decisões tendencialmente mais técnicas. A) Constitucionalidade da nomeação pelo Chefe do Executivo, com aprovação do Senado (CF, art. 52, III, “f”); B) Mandato: estabilidade temporária, durante o mandato. B.1) O STF entendeu que a perda do cargo apenas por sentença judicial ou falta grave apurada em processo administrativo disciplinar é constitucional (fundamento do voto do Min. Vitor Nunes Leal no MS 8.693/DF). B.2) A submissão da exoneração ao Legislativo, no entanto, é inconstitucional.

8. PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Analise a juridicidade de dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações que confere à ANATEL poderes para dispor sobre o regime das licitações aplicável ao setor. Pode a ANATEL, com fulcro em tal dispositivo, revogar ou alterar normas da Lei n° 8.666/93?

9. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS A TESE DA DESLEGALIZAÇÃO Degradação normativa de um conjunto de normas relativas a determinado setor da economia e transferência do poder normativo a ente administrativo. CONSEQÜÊNCIAS DA DESLEGALIZAÇÃO Possibilidade de revogação ou derrogação de normas legais anteriores, no que se refere ao setor regulado. A CF/88 ADMITE A DESLEGALIZAÇÃO?

10. STF: ADIN 1668 No julgamento da Ação direta de inconstitucionalidade n° 1.668, na qual era discutida a constitucionalidade de disposições da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), o Supremo Tribunal Federal afirmou, utilizando-se da interpretação conforme à Constituição, que a competência normativa da ANATEL apresenta natureza regulamentar, devendo observar, assim, os limites legais. A ADIN 1.668 representa a rejeição da teoria da deslegalização pelo STF? Sim, embora de forma apenas implícita.

11. AS AGÊNCIAS E SUA AUTONOMIA DECISÓRIA - Irrevisibilidade administrativa de suas decisões descabimento do recurso hierárquico imprórpio, salvo se a lei o prever expressamente (“pas de tutelle sans texte”). - Harmonização entre a autonomia das agências e a “supervisão ministerial” (CF, 87, §1°, I); - O marco legal como fronteira entre as competências das agências e do governo; - O recurso hierárquico impróprio contra atos das agências e o Parecer n° 51/2006, da AGU.

12. O PARECER 51⁄2006 – AGU • Caráter vinculante: efeitos normativos para todas as agências reguladoras federais; • A partir dos arts. 84, II e 87, §1°, I, CF, conclui pela revisibilidade administrativa (de ofício ou por provocação) de atos das agências pelos Ministérios; • Requisitos: (i) a agência tenha desbordado dos limites legais de sua competência; (ii) a agência tenha usurpado competência do Ministério. • Críticas: (i) poder amplo dos Ministérios; (ii) risco de politização da regulação, em detrimento de orientações mais técnicas; (iii) concentração de poderes na AGU (poder de dirimir conflitos).