INLEIDING

2. INLEIDING Bas Kortmann

3. RESOR CONGRESEyes on Insolvency18 april 2013Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann

4. Faculteit der Rechtsgeleerdheid * art. 9.1 lid 1 voorontwerp: “… indien een scheiding van de desbetreffende vermogens niet of slechts tegen onevenredige kosten mogelijk is of indien verdeling van de opbrengsten van de boedels onder de schuldeisers in de afzonderlijke insolventies zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.” * art. 19c commissie Insolad: “indien tussen de vermogens van twee of meer schuldeisers zodanige verwevenheid bestaat dat de faillissementen van deze schuldeisers niet als afzonderlijke faillissementen behandeld kunnen worden, kan …”.

5. Faculteit der Rechtsgeleerdheid “5. Indien tussen twee of meer faillissementen die bij dezelfde rechtbank in behandeling zijn zodanige samenhang bestaat dat benoeming van dezelfde persoon of personen tot curator gerechtvaardigd is, kan de rechtbank bij het vonnis tot faillietverklaring of bij latere beschikking op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator, bepalen dat het salaris en de verschotten van de curator op een naar redelijkheid te bepalen wijze rekeninghoudend met het gerealiseerde actief aan de faillissementen wordt toegerekend.”

6. Faculteit der Rechtsgeleerdheid Recommendation 1 UNCITRAL LegislativeGuideonInsolvency Law Doelstellingen modern insolventierecht: * maximalisering van de waarde van de boedel * flexibiliteit tussen vereffening en reorganisatie * efficiency en transparantie van de afwikkeling * billijke behandeling van de schuldeisers

7. PROFESSIONALISERING EN TOEZICHT Jacqueline Frima – Piet Neijt – Bob Wessels

8. Jacqueline Frima Rechtbank Rotterdam

9. Professionaliteit en toezicht, de RC • Op 11 locaties een Insolventieafdeling (back office) • Gebruik KPI’s • De curator hoort niet op schoot bij de RC • Moeten we eens onderzoeken of de WSNP het zonder de RC kan?

13. Een commissie uit de schuldeisers tijdig en verplicht instellen • Via artikel 69 Fw snel geschillen kunnen beslechten

14. Bob Wessels Rijksuniversiteit Leiden

15. PAUZE

16. ZEKERHEDEN EN SEPARATISTEN Willem Jan van Andel – Mart Franken Teun Struycken – Arie van Eijsden

17. EYES ON INSOLVENCY 18 APRIL 2013 MART J.M. FRANKEN Van Iersel Luchtman Advocaten

18. uitgangspunt insolventieprocedure was-is-blijft BEVREDIGING CREDITEUREN • hetzij middels akkoord • hetzij middels uitdeling

19. optimale crediteurenbevrediging: bij uitdeling opbrengstmaximalisatie minus laagste kosten = hoogste pay out ratio

20. opbrengstmaximalisatie • verkoop geheel (pre-pack?) of in delen • één onafhankelijke deskundige verkoper • niet per se advocaat-curator • loskoppeling van verdelingsvraagstuk • geen rol derden: afschaffen separatisme

21. minimaliseren afwikkelingskosten boedelschulden beperken: • afschaffen 39/40 Fw • afschaffen “door toedoen HR”-bs • kosten curator: → simpeler systeem → digitalisering → wijziging zekerhedenstelsel

22. wijziging zekerhedenstelsel • continue discussies bank-boedel • hoge kosten bank en boedel • vertraging afwikkeling simpeler systeem • pandrecht op alle opbrengsten • inclusief toekomstige en bijv. goodwill • middels één enkele akte

23. verdelingsvraagstuk: maximale opbrengst en minder kosten → hogere netto-opbrengst ex 3:277BW → te verdelen over: • zekerheidsgerechtigde(n) • overige concurrente crediteuren ergo: afschaffen alle preferenties incl. (bodem)voorrecht fiscus

24. waarom niet gehele opbrengst naar zekerheidsgerechtigde? → tegenvraag: waarom wel? zie: A-G Timmerman in conclusie bij: arrest van Leuveren/ING 1 februari 2013: LJN BY4134

25. 3.43De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia, stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht. Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is zoekgeraakt.

26. 3.44 …..Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers (minstens zo) onontbeerlijk. ….. De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en andere concurrente schuldeisers. …. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.

27. 3.49 Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers. Hoge Raad: dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen (die van concurrente schuldeisers, MF) tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is”. (rov 4.1)

28. De positie van de fiscus als crediteur Randvoorwaarden voor de herziening van het insolventierecht Eyes on insolvency Arie van Eijsden

29. Inhoud • Inleiding • Positie fiscus • Welke eisen stelt Financiën aan herziening van het faillissementsrecht? • Wat ging er fout? • Wat kunnen wij leren?

30. Inleiding 1 • Prealabel: • Zijn voorrecht en bodem(voor)recht onopgeefbaar? • Nee: mits voldaan wordt aan enkele voorwaarden • Financiën is niet leading bij nieuwe faillissementswetgeving • Voorlopige conclusie: • Wanneer tot nieuwe faillissementswetgeving zou worden besloten is • het van belang dat in ieder geval geen keuzen worden gemaakt die • bij voorbaat obstructief zijn voor de aanvaardbaarheid daarvan Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

31. Inleiding 2 • Of er een geheel nieuwe faillissementswet dan wel een partiële • herziening van de bestaande Faillissementswet moet komen is niet • een issue dat voor Financiën zeer wezenlijk is • Het gaat primair om de hanteerbaarheid en toepasbaarheid van de • wetgeving en de wensen vanuit de praktijk • Hoe de uiteindelijke faillissementswetgeving er uit komt te zien is • beslist van belang voor Financiën maar is niet doorslaggevend • relevant • Wel zijn aspecten zoals verbetering van mogelijkheden voor • bestrijding van faillissementsfraude een belangrijk aandachtspunt Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

32. Positie fiscus • Voor de fiscus als crediteur zijn in essentie twee aspecten heel • belangrijk en de facto onopgeefbaar: • Buiten faillissement moet de ontvanger een vuist kunnen maken (bedoeld is dat je wel iets moet kunnen doen om een eind te maken aan oplopende belastingschulden; niets doen is nadrukkelijk géén optie) • Budgettaire effecten mogen niet veronachtzaamd worden Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

33. De eisen die Financiën stelt aan herziening • N.a.v. het op de vorige sheet vermelde valt - kort samengevat - • een tweetal eisen te formuleren: • Buiten faillissement moet de ontvanger zijn beslag- en executiebevoegdheid “waar” kunnen maken (de vuist) • In faillissement wil de ontvanger meedelen overeenkomstig diens “rang” (of hoe je dat onder een nieuw wettelijk regime zou willen noemen) • Ad 2) een oplossing in de zin van nieuwe wetgeving zal in hoge mate budgettair neutraal moeten zijn, zo niet dan trapt Financiën op de rem. Het is een illusie te veronderstellen dat herziening van het faillissementsrecht grotendeels door de fiscus zal worden “betaald”. Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

34. Wat ging er fout? • Bij de diverse voorstellen die er in het (al dan niet) recente verleden • zijn gedaan werd veelal te weinig rekening gehouden met: • Het draagvlak binnen de relevante belangengroepen • De financiële c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen voor de diverse marktpartijen • De financiële c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen voor de schatkist • Het al dan niet bewust negeren van signalen uit de “samenleving” Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

35. Wat kunnen wij leren? • Nederland heeft een reputatie op het gebied van het “polderen” • Consensus (polderen) lijkt dus noodzakelijk • Maar ook rekening houden met andere partijen • Niet de rekening neerleggen bij één bepaalde crediteur • Andere opinies zijn denkbaar maar dienen wel rekening te houden • met het feit dat een blanco cheque geen optie is Zekerheden en separatisten | 18 april 2013

36. Zó moet het niet!

37. Zekerheden Eyes on Insolvency18 april 2013 Willem Jan van Andel

38. Waarom moet er iets veranderen? • Positie separatisten naar Nederlands recht ijzersterk, mede dor jurisprudentie HR sinds 1992; • daardoor veel lege of nauwelijks gevulde boedels; • en als er al wat in de boedel zit, is die vaak overladen met boedel- en preferente schulden; • Gevolg: concurrenten krijgen zelden een uitkering. Dit is onwenselijk.

39. Daarnaast werkt de huidige regelgeving en jurisprudentie in de hand dat er veel contra-productieve strijd plaatsvindt in de driehoek fiscus – separatisten – boedel: • Regeling bodem(voor)recht • Art. 57 lid 1 jo. 58 jo. 182 Fw • Rentekas-arrest versus art. 31 OB • Art. 3:246 lid1 BW • Goodwill kan niet verpand worden (hetgeen strijd over de allocatie van de koopprijs bij een doorstart uitlokt).

40. Doel nieuwe regelgeving drieledig: • een meer evenwichtige verdeling van de opbrengst; • een vereenvoudiging en deformalisering van vestiging pandrechten • aan onnodige en contra-productieve strijd tussen fiscus, separatisten en boedel een einde maken.

41. Welke vernieuwingen zijn daartoe noodzakelijk? • poging wetgever tot bescherming positie concurrenten door beperking van vestigingsmogelijkheid pandrecht op toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW) is definitief mislukt: zie de recente arresten Dix qq/ING en Van Leuveren qq/ING; • bescherming positie concurrenten niet via een beperking van vestigingsmogelijkheden, maar via afdracht van een percentage van de opbrengst van de zekerheden aan de boedel;

42. waarmee dan meteen de lege boedelproblematiek wordt opgelost; • en art. 58 Fw kan worden geschrapt; • en ook de regeling van het bodem(voor)recht kan worden geschrapt: ook hier dient een percentage-regeling te gelden; • vestiging pandrechten kan dan sterk vereenvoudigd worden: in één akte voor alle niet-registergoederen van de schuldenaar inclusief de goodwill;

43. Voorts: • afschaffen oneigenlijke boedelschulden ex art. 39 en 40 Fw; • heroverweging stelsel van preferenties.

44. Wie krijgt de regie? • Er bestaat onvoldoende aanleiding om het separatisme af te schaffen; • Het hoeft dus ook niet uitsluitend de curator te zijn die de regie in handen heeft, ook niet bij een doorstart; • Wel moeten voldoende checks and balances worden ingebouwd die waarborgen dat de prijsvorming goed is en dat voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de boedel (inclusief waar van toepassing maatschappelijke belangen);

45. Een eenvoudige en snelle gang naar de rechter in geval van verschil van inzicht is daartoe voldoende. Conclusie: Het kan evenwichtiger, simpeler en vriendelijker. Wetgever, grijp deze kans!

46. Zekerheden en separatisten Eyes on Insolvency 18 april 2013 Teun Struycken Universiteit Utrecht / NautaDutilh

47. 1. zekerheidsrechten • Het Nederlandse zekerhedenrecht is de wet ontgroeid. • hervorm het zekerhedenrecht fundamenteel • versimpeling en deformalisering van vestiging • verbeterde kenbaarheid positie zekerheidnemer • beleidsmatige keuzen wat voorrang betreft • eventueel alleen voor ondernemingen • neem het Amerikaanse model (Article 9 UCC) • hervorm in Europees verband

48. 2. wie krijgt de regie? Voorontwerp (commissie Kortmann) art. 3.6.9 – Tegeldemaking bij voortzetting van de onderneming • Bij voortzetting van de onderneming van de schuldenaar of een onderdeel daarvan is uitsluitend de bewindvoerder bevoegd tot de tegeldemaking van: • met pandrecht bezwaarde goederen die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden (..); • met hypotheek bezwaarde goederen; • door de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud verkregen zaken die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden (..)

49. 2. wie krijgt de regie? Voorontwerp (commissie Kortmann) toelichting bij art. 3.6.9 – Tegeldemaking bij voortzetting van onderneming “In deze bepaling heeft het voorontwerp een wezenlijke verandering aangebracht ten opzichte van het huidige recht. De reden hiervoor is de beoogde versterking van het reorganiserend vermogen ingeval voortzetting van (een deel van) de onderneming nog mogelijk blijkt. Door de regie hierbij volledig in handen van de bewindvoerder te leggen (met correctiemogelijkheden via de r.-c.) kan slagvaardig worden opgetreden met inachtneming van alle betrokken belangen.”

50. 2. wie krijgt de regie? • voorstel commissie Insolad: wijziging financiële prikkels • wetswijziging bodemrecht: de fiscus aan tafel • out of the money = out of the room • andere stakeholders?