Algumas questões relativas a compartilhamento de infraestrutura Aulas 14 e 15

1. Algumas questões relativas a compartilhamento de infraestrutura Aulas 14 e 15

2. Compartilhamento de infraestrutura • Assunto ganha importância com o movimento de desestatização - concessão de serviços públicos e flexibilização de monopólios - desverticalização dos setores de infraestrutura - introdução da concorrência

3. Evolução da jurisprudência norte-americana sobre essencialidade de instalações Terminal Railroad Association Otter Tail Power MCI vs. AT&T (7º Circuito)

4. Evolução da jurisprudência norte-americana sobre essencialidade de instalações Terminal Railroad Association - grupo de empresas adquire terminal rodoviário único para entrada em St. Louis e recusa acesso às demais Otter Tail Power - fornecedora de energia que, quando tem sua concessão encerrada, recusa-se a fornecer acesso às suas instalações de transmissão a outras geradoras, para que a localidade pudesse adquirir energia de terceiros MCI vs. AT&T (7º Circuito) - recusa de interconexão ou imposição de condições não equitativas a concorrentes

5. Transformações do monopólio natural O caso da telefonia de longa distância nos EUA Quando uma atividade deixa de ser monopólio natural? Acesso à rede como acesso ao mercado A difícil decisão entre manter ou suprimir a regulação setorial vis-à-vis defesa da concorrência apenas

6. Histórico EUA A disciplina regulatória do setor de telecomunicações foi historicamente pautada na noção de monopólio natural O que isso significa?

7. Histórico EUA A disciplina regulatória do setor de telecomunicações foi historicamente pautada na noção de monopólio natural => Elevados custos fixos (“sunk costs”) => Mercado funciona de forma mais eficiente com apenas um agente econômico ofertando

8. Monopólio natural “Se [os custos fixos] puderem ser diluídos por toda a produção do mercado, uma única firma fornecendo aquele produto pode ter um custo médio de produção menor do que duas firmas igualmente eficientes, cada uma das quais tendo de incorrer nos mesmos custos fixos, mas tendo de diluí-los por apenas metade da produção total.” POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston: Little, Brown and Company, 1988, pp. 343 e 344

9. A experiência norte-americana Década de 1870: Graham Bell patenteia a sua descoberta Ainda nos anos 1880 começam as primeiras atividades de longa distância Década de 1890, ingresso de novos agentes Início do século XX: AT&T adota postura de expansão do serviço, aquisição de concorrentes e verticalização Regulação federal iniciada em 1910 – Mann-Elkins Act – atribui à Interstate Commerce Commission competência para regular a o serviço de telefonia entre os Estados

10. A experiência norte-americana Regulação de um monopólio natural Controle da entrada e de tarifas máxima e mínima Cabo coaxial é desenvolvido pela AT&T em 1930 => preço da instalação da rede (custo fixo) tornava o mercado monopólio mesmo para as maiores rotas intermunicipais de telecomunicações

11. A experiência norte-americana 1934: competências regulatórias transferidas à Federal Communications Commission - FCC Importante transformação tecnológica: o surgimento da transmissão via microondas: primeiro sistema de estações de transmissão por microondas para serviço de telefonia instalado entre Boston e NY em 1947. Escala comercial após a 2ª Guerra Mundial: redução substancial do custo fixo da prestação de serviço de telefonia intermunicipal O que então aconteceu?

12. A experiência norte-americana Os desafios da década de 50: A microondas reduz o custo fixo e, portanto, o tamanho da firma eficiente: diversos pedidos de empresas e organizações governamentais para estabelecerem seus próprios sistemas privados de telecom Aumento da renda per capita e surgimento dos computadores aumentam demanda pelo serviço - tecnologia aumenta escopo de utilização do serviço – computador e telecom são atividades complementares Em 1959, FCC profere decisão autorizando a instalação de sistemas de linha privada para freqüências acima de 890 megaciclos (AT&T é obrigada a compartilhar)

13. A experiência norte-americana 1963: Microwave Communications Incorporated (MCI) requereu autorização da FCC para ingressar como common carrier entre St. Louis e Chicago Pedido aprovado pela FCC em 1969 => diversos novos pedidos MCI enfrenta problemas de interconexão e, por vezes, é simplesmente desligada pela AT&T Ação antitruste

14. Questões regulatórias A abertura do mercado convivia com as seguintes questões: AT&T utiliza subsídio cruzado: tarifas de longa distância subsidiavam ligações locais; longa distância de rotas com alta densidade subsidiavam a longa distância de baixa densidade As rotas de alta densidade suportavam mais de uma firma: AT&T alegou “cream skimming”

15. Questões antitruste 1974: início da ação antitruste proposta pelo DOJ acusando a AT&T de práticas de monopolização (negativa de acesso / interconexão, acesso em condições não eqüitativas) - mercado local - mercado de longa distância - mercado de equipamentos

16. A experiência norte-americana 1982 – consent decree e modified final judgement AT&T fragmentada em 22 operadoras de telefonia, reagrupadas em 07– as RBOCs (Regional Bell Operating Companies) – efeitos a partir de 01.01.84 => separação da telefonia local e da longa distância AT&T fica apenas com mercados não monopolizados (fabricação de equipamentos, P&D, longa distância) No entanto, continuou a haver controle tarifário da AT&T, embora não de suas principais competidoras MCI e Sprint = Idéia de regulação assimétrica para romper a “dominância”

17. A experiência norte-americana Processo de desregulação => evidências teriam mostrado elevada elasticidade de preço da AT&T 1% aumento de preço = 4% perda de demanda (pesquisa 1984 – 1993. Fonte: Vernon, Viscusi, Harrington. Economics of regulation and antitrust, 4ª ed., p. 542) Produto homogêneo, inovação tecnológica (fibra ótica expande capacidade)

18. A experiência norte-americana Década de 90 assiste à progressiva desregulação das tarifas da AT&T Em 1995: AT&T é considerada não dominante no mercado residencial doméstico Telecommunications Act de 1996 permitiu às BOCs gradualmente passarem a oferecer serviços na longa distância aos seus clientes e exigiu que ofereçam acesso a sua rede de forma não discriminatória

19. A jurisprudência antitruste norte-americana – essential facilities’doctrine(AT&T e outros) • controle de infra-estrutura por parte de um monopolista • Impossibilidade de duplicação da infraestrutura • Necessidade de acesso para existência de concorrência em mercados relacionados • negativa de compartilhamento • viabilidade de tal compartilhamento sem prejuízo irrazoável ao detentor da “facility” => Infração antitruste

20. Essential facilities’ doctrine Expressão se dissemina na doutrina e na jurisprudência, também na UE Terminologia não referendada pela Suprema Corte norte-americana Instalações essenciais, monopólios naturais e recusa de contratar

21. Recusa de contratar como ilícito antitruste no direito brasileiro Lei 8.884/94 Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

22. Lei 8.884/94 Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (...) XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais

23. O sinal de tv aberta é uma essential facility?O caso TVA / TV Globo

24. Voto do Relator João Bosco da Fonseca

25. Voto do Relator João Bosco da Fonseca

26. Voto do Relator João Bosco da Fonseca TV aberta é concessão de serviço público (art. 223, CF) TV aberta não pode discriminar entre potenciais interessados em transmitir o seu sinal A cláusula de exclusividade tem por efeito recusa de compartilhamento de infraestrutura essencial, em violação dos arts. 20 e 21, XIII, L. 8884/94

27. Qual o limite de intervenção do CADE tendo em vista a legislação setorial?Poderia o CADE estender as regras de compartilhamento aplicáveis aos serviços de TV a cabo também para os serviços prestados nas modalidades DTH (satélite) e MMDS?

28. Lei 8.977/95 (“Lei do Cabo”) Princípio do “must carry” “Art. 23. A operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, deverá tornar disponíveis canais para as seguintes destinações: I - CANAIS BÁSICOS DE UTILIZAÇÃO GRATUITA: a) canais destinados à distribuição obrigatória, integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, da programação das emissoras geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em VHF ou UHF, abertos e não codificados, cujo sinal alcance a área do serviço de TV a Cabo e apresente nível técnico adequado, conforme padrões estabelecidos pelo Poder Executivo; b) um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos municípios da área de prestação do serviço e a Assembléia Legislativa do respectivo Estado, sendo o canal voltado para a documentação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões; (...)

29. Voto de vista da Conselheira Hebe Romano

30. Voto de vista do Conselheiro Thompson Andrade

31. Conclusão quanto à questão da essencialidade Sinal da TV Globo não satisfez ao teste da essencialidade => Directv conseguia aumentar sua participação de mercado apesar da ausência de autorização para transmitir o sinal => Programação da Globo não era insubstituível, para efeitos de viabilizar a concorrência na tv fechada – cabe ao mercado viabilizar a criação de programação capaz de fazer frente à Globo => Ao consumidor da TVA seguia sendo possível acessar a programação da TV Globo, ainda que com algum desconforto => Proteção do direito autoral => Não é função da autoridade de defesa da concorrência igualar a capacidade competitiva dos agentes econômicas

32. Voto de Vista Conselheiro Celso Campilongo Interação entre regulação e concorrência “não cabe ao CADE invocar e, muito menos, criar norma geral que imponha obrigação à TV Aberta e, a partir dela, oferecer interpretação alargando conceitos e inventando regras. Mas pode o CADE, como corolário de sua função legal, analisar situaçõesconcretas que tenham impactos concorrenciais, proferindo uma decisão com base, especialmente, nos artigos 20 e 21 da Lei da Concorrência.”

33. TVA/ Directv v. TV Globo (cont.) “Por isso, ‘dada máxima venia’, absolutamente imprópria qualquer aplicação, analógica ou teleológica, supostamente extensiva ou sistemática, pelo CADE, da legislação que regula um setor específico (TV a cabo), que conta com agente regulador próprio, máxime se contrária ou incompatível com a regulação ou interpretação que o mesmíssimo órgão competente oferece a outro setor (TV por satélite). Qualquer atuação do CADE, nesse sentido, ultrapassaria, em muito, sua competência, por si só já bastante ampla, de adjudicação do direito da concorrência e invadiria, com indisfarçável ofensa à legalidade, competências regulatórias da ANATEL, do Ministério das Comunicações ou do Poder Legislativo.”

34. Observações quanto à doutrina das essential facilities Os agentes econômicos de mercados relacionados são “clientes cativos” Poderá haver casos em que a recusa de compartilhamento seja objetivamente legítima A doutrina das essential facilities deve ser lida com cautela: concorrentes em regra devem competir e não cooperar – não obstaculizar inovações tecnológicas Justificativa de natureza técnica, econômica (monopólio natural) ou jurídica Existem autores críticos da doutrina das “essential facilities” (ex. Hovenkamp) – basta a doutrina geral sobre recusa de contratar

35. Essential facilities e serviços de interesse coletivo No Brasil, matéria cresce em importância com programa de desestatização e seus pilares de desverticalização (“unbundling”) e introdução da concorrência Idéia de introdução de concorrência também nos serviços públicos concedidos Lei 8.987/95 Art. 16. “A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei.”

36. Observações O direito antitruste diz pouco sobre como deve se dar o compartilhamento (preço, questões técnicas etc.) Soluções regulatórias: => co-propriedade da rede (solução estrutural) => determinação de compartilhamento (solução comportamental)