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Il Contratto nella Società Tecnologica Caratteristiche e Nuovi Orientamenti. Università di Torino novembre 2006. Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT Progetto People, Responsabile Gestione Contratti Studio: Viale Lombardia, 300, 20047 Brugherio (MI)

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Presentation Transcript
slide1

Il Contratto nella Società Tecnologica

Caratteristiche e Nuovi Orientamenti

Università di Torino

novembre 2006

Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT

Progetto People, Responsabile Gestione Contratti

Studio: Viale Lombardia, 300, 20047 Brugherio (MI)

Tel. 039 287 5242 – Fax: 039 287 3695

E-mail: luigi.vannutelli@sercit.com

slide2

Il Contratto nella Società Civile

“Società Civile” = lo spazio tra sfera privata e “Istituzioni”

Rapporti umani basati su un complesso sistema

di “accordi” e “convenzioni” (spesso anche “taciti”)

Il valore “giuridico” di tali consensi viene in luce e si rende manifesto- viene addirittura “preteso” -

quando si verifica un “disaccordo” (= contenzioso)

Il contenzioso si verifica quando una “controparte” commette

una – vera o pretesa – violazione dell’accordo (tacito o meno)

… la parte “lesa” pretende il risarcimento del danno subito

…Alcuni esempi …

Ó

slide3

Definizione di “Contratto”

Articolo 1321 c. c.

“Il Contratto è l’accordo

di due o più parti per

costituire, regolare o estinguere

tra loro

un rapporto giuridico patrimoniale”

slide4

I Contratti ed il loro “contrario” …

Compravendita Furto - Saccheggio

Lavoro – Servizi Schiavitù – Plagio

Finanziamenti Usura – Truffa

Società – Associazioni Mafia – Ndrangheta, ecc.

Servizi Informativi Ricatto - Malversazione

slide5

La Tutela Giuridica del Contratto

La Legge riconosce e tutela gli accordi liberamente assunti

dalle Parti, con il solo limite delle

norme imperative, ordine pubblico e buon costume

Art. 1372 c. c. “Efficacia del Contratto” 1° comma:

“Il contratto ha forza di legge tra le parti.”

… da questa affermazione di principio deriva una serie di conseguenze

slide6

Il Contratto nelle strutture aziendali

“Azienda” nel contesto specifico

= insieme di strutture e persone organizzato per il

perseguimento di un fine specifico (oggetto)

Aziende commerciali  profitto

Strutture Pubbliche  servizi istituzionali

Associazioni culturali,

sportive, ecc.  scopo sociale definito

Umanitarie – no profit  solidarietà – volontariato

qualunque altra forma associativa non contraria alla legge

Per TUTTE, il Contratto si pone come strumento indispensabile

per il raggiungimento degli obiettivi sociali

slide7

Il Contratto nelle strutture aziendali

Azienda Mondo Esterno

Mercato

Organizzazione Pubblico

Approvvigionamenti Fornitori

Produzione Clienti / Utenti

Persone Partners

Capitali Investim. Ist. di Credito

R & D EE PP

Strutture Servizi

Contratto

slide8

Il Contratto nelle strutture aziendali

Il Contratto serve a:

Comprare Vendere

Finanziare Assicurare

Acquisire Partners Trasferire Fondi

Stabilire accordi … eccetera …

Ma serve anche per:

Proteggere interessi Prevenire contenzioso

Interagire col mercato Rafforzare l’immagine

Continuità rapporti Soddisfare i Clienti

Etica commerciale … eccetera …

slide9

Requisiti Essenziali del Contratto

  • I Requisiti del Contratto sono (Art. 1325 c.c.):
  • Accordo delle Parti
  • Causa – finalità economica del contratto
  • es.: acquisizione proprietà contro un prezzo
  • uso di un bene per un periodo contro un canone
  • Oggetto - … possibile, lecito, determinato o determinabile
  • Forma - … se prescritta dalla legge a pena di nullità
  • … può essere convenuta tra le parti
  • L’assenza di uno solo di questi requisiti rende il contratto nullo
slide10

La Formazione del Contratto

Cosa dice la Legge : Art. 1326 c. c.

“Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la

proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte …

Qualora il proponente richieda per l’accettazione una forma

determinata, l’accettazione non ha effetto se è data in forma

diversa.

L’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova

proposta.”

 (Art. 1359) “La proposta, l’accettazione … e ogni altra

dichiarazione … si reputano conosciute nel momento in cui

giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova

di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne

notizia.”

slide11

Strutture Contrattuali

Un Modello molto frequente:

Condizioni

Generali

Pubblicate a stampa / Internet

Distribuite ai Clienti

Non richiedono firma

Ordini

Sottoscritti dal Cliente

Firma clausole onerose

(Conferma d’Ordine del Fornitore)

Clausole aggiuntive: es.: sconti,

condizioni particolari, ecc.)

Lettere

aggiuntive

slide12

Condizioni Generali – Formulari – Clausole Vessatorie

Cosa dice la Legge :

Art. 1341 c. c. “Condizioni Generali di Contratto”

“ Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti

sono efficaci nei confronto dell’altro, se al momento della conclusione

del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando

l’ordinaria diligenza.

In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate

per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore di colui che le ha

predisposte … … 

Art. 1342 c. c. “Contratto concluso mediante moduli o formulari”

“Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari

… le clausole aggiunte … prevalgono su quelle del modulo o formulario

qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono

state cancellate. Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma

dell’articolo precedente.”

slide13

Quali sono le Clausole Vessatorie (o Onerose)

  • Limitazioni o esclusioni di responsabilità (salvo … )
  • Facoltà di recedere o sospendere l’esecuzione
  • Decadenze o limitazioni a opporre eccezioni
  • Restrizioni alla libertà contrattuale con terzi
  • Tacita proroga o rinnovo del contratto
  • Clausole compromissorie
  • Deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria
  • … sono NULLE se non espressamente accettate per iscritto (doppia firma)
slide14

Contratti TIPICI (“Nominati”)

ATIPICI (“Innominati”)

Ctr. TIPICI : quelli che, per la loro maggiore diffusione, sono

previsti e regolati dal C.c., ferma restando la

autonomia delle parti= per “default”, salvo norme imperative di legge

Esempi : Compravendita – Locazione – Mutuo – Appalto – Deposito

Comodato - … ecc.

Ctr. ATIPICI : quelli non previsti dal codice e che le parti possono

liberamente concludere, purché “diretti a realizzare

interessi meritevoli di tutele secondo l’ordinamento

giuridico.” (Art. 1322 c.c.)

Esempi: Licenza Sw (?) – Leasing – Franchising … e tanti altri …

slide15

Qualificazione Giuridica del Contratto

Serve per definire l’applicabilità ad un contratto delle norme del

codice in materia di contratti tipici – Serve per la corretta

interpretazione del contratto

Frequenza di contratti “misti” (soprattutto in ambito di contratti

ad elevato contenuto tecnologico)

Criterio della “prevalenza” in funzione delle obbligazioni previste

nel contratto

Una semplice “titolazione” non è sufficiente

Es.: intitolare “Comodato” un contratto che preveda un

canone per l’uso del bene (= locazione)

slide16

Clausola di Limitazione di Responsabilità

Cosa dice la Legge :

Responsabilità extra – contrattuale (“”Aquiliana”) – art.2043 c.c.

“Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un

danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a

risarcire il danno”

Responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.)

“Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta

è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità

della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”

slide17

Clausola di Limitazione di Responsabilità

Il risarcimento del danno

Comprende il “danno emergente”

il “lucro cessante”

… rapporto diretto causa – effetto tra evento e conseguenze

(differenze con la legislazione anglo – americana

il problema dei “danni indiretti)

Art.1229 c.c.: “è nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o

limitazione di responsabilità del debitore per dolo

o per colpa grave … (o per) violazione di obblighi

derivanti da norme di ordine pubblico”

Ma la resp. Può essere limitata – tetto max – se derivante da

negligenza o colpa lieve … Clausola molto frequente

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L’APPALTO : un contratto molto frequente …

Il Contratto di Appalto: nozione

“L’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro” (art.1655 c. c.)

Prestazione continuativa o periodica di servizi:applicabili anche le norme relative alla Somministrazione (art. 1559 e segg. c. c.)

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Contratti ICT: dal “Service” allo “Outsourcing”

Appalto di Servizi

Obbligazione di Mezzi

Obbligazione di Risultato

Assistenza

Consulenza

Body Rental

“Task Performance”

Serv. Continuativi o periodici

Manutenzione

Sv. ricorrenti

Sviluppo SW

Prodotto finito

Collaudo

Integrazione Sistemi

OUTSOURCING

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I Contratti nel mondo aziendale: nuove tendenze

  • Diversa valutazione del concetto di “Proprietà” esempi: leasing – comodato – “ASP” diminuisce la “sindrome da inventario”
  • “Outsourcing” = affidamento a terzi di attività non “core business”motivazioni: concentrazione sul “core business” gestione delle complessità da costi fissi a costi variabili (“pay per use”) ottimizzazione risorse (umane e non)
  • Prevalenza della componente “Servizio” esempi: comodato HW + somministrazione autovetture in leasing + assist. e sostituzione
slide21

I Contratti nel mondo aziendale: nuove tendenze

  • Componente “Durata” del contrattotendenza a rapporti continuativi nel tempo
  • La “Discesa” della tecnologiaICT sempre più “invasiva” concorrenza vs monopoli “tradizionali” (es.: telefonia) proliferazione delle “funzioni” obsolescenza tecnologica accelerata
  • Fonti legislative Europee – Effetti della UE sulla concorrenzaadeguamento (talvolta lento …) delle leggi nazionali “globalizzazione” – presenza di nuovi attori
slide22

I Contratti nel mondo aziendale:

Effetti delle nuove tendenze

  • Si riscontra un progressivo (e “strisciante”) sovvertimento
  • di molti “canoni tradizionali” della contrattualistica
  • concezione “statica” del contratto vs concezione “dinamica”
  • contratti “critici” – ad alto contenuto tecnologico
  • contratti sempre più “atipici” o “misti”
  • accelerazione dello sviluppo tecnologico
  • processo decisionale accelerato – “time to market” …
  • evoluzione del concetto di “partnership”
slide23

I Contratti nel mondo aziendale:

Effetti delle nuove tendenze – sovvertimento di canoni

  • … Solo alcuni esempi:
  • Collaudo: presuppone un “termine”, ma se servizio continuativo ? presuppone “specifiche”, ma se cambiano strada facendo ? il committente spesso non è in grado di farlo …
  • Controllo della esecuzione: … a “insindacabile giudizio” del Committente ??? necessità di condivisione delle responsabilità
  • Modifiche in Corso d’Opera: … da “eccezione” divengono sempre più la “regola”

CONSEGUENZE saper gestire la

“NECESSARIA INCERTEZZA”

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Modello : Schema logico di contratto o bando per Servizi

“A”

“A”: articolato diviso in “titoli” e sub-articoli (es.: 1.1 – 1.2, ecc.)

Descrizione sintetica – rinvio ad Allegato

Lingua: “legalese”

“B”: Allegati tecnici

Corrispondenza biunivoca con “Titolo” – devono contenere tutto e solo la descrizione tecnica riferita al Titolo

Possono/devono contenere matrici – Pert – grafici- algoritmi, ecc.

Lingua: rigorosamente tecnica

“B”

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Osservazioni sul “Modello”

Parte Normativa (“Articolato”):

Articolata in 6 “Titoli” in successione logica:

1 – Oggetto – Tempificazione – Durata

2 – Condizioni per la corretta esecuzione

3 – Materiali “deliverables” – Proprietà degli stessi

4 – Criteri di Completamento

5 – Corrispettivi – Condizioni economiche

6 – Clausole Generali

Strutturato per essere stabile nel tempo

 deve contenere solo le “regole” ed i “criteri”, non numeri e nomi

 utile per la negoziazione, la stesura del Capitolato speciale, ecc.

 ripetibile per tutti i contratti di servizi

 a ciascun Titolo, dall’1 al 5, devono corrispondere altrettanti Allegati con la medesima numerazione

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Osservazioni sul “Modello”

Allegati :

“Rigorosa” corrispondenza bi – univoca con ciascuno dei Titoli

Possono, anzi, devono contenere tabelle, diagrammi, matrici, algoritmi , ecc.

strutturati in modo da poter essere modificati nel tempo secondo regole e procedure previste

il “Repository” come archivio (living) delle interazioni tra le parti

gli aggiornamenti come addenda a ciascun Allegato

esempi: un nuovo servizio,  in All. 1

il prezzo  in All. 5

un nuovo SLA  in All. 4

un nuovo deliverable  in All. 3

un nuovo prerequisito  in All. 2

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La Patologia del Contratto

Il contenzioso contrattuale

… ovvero, di come “prevenire è meglio che curare”…

  • Alcune osservazioni di base:
  • il contenzioso non arriva mai all’improvviso …
  • è sempre preceduto da segni premonitori
  • è quindi possibile prevederlo in tempo
  • anche quando “scoppia”, esistono più mezzi per risolverlo
  • ma occorre pensarci “prima” …
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I Segni Premonitori del Contenzioso

Misure consigliate per una utile prevenzione

I “Project Managers”: identificati – responsabilizzati

… anche incentivati

Reporting molto accurato – Repository della esecuzione contrattuale

SLA: monitoraggio costante – raffronti – “luce rossa” per intervenire

Comitato/i di Controllo – check points periodici

“Change Management”: procedure certe per le modifiche in corso d’opera

A ciascuno di questi items devono corrispondere chiare clausole

nel contratto

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La Clausola di “Escalation”

Una delle misure suggerite per prevenire

Procedura prevista per risolvere i problemi “prima”

(vedere testo allegato al materiale)

1° step: Intervento di “terzi” interni alle Parti per risolvere “disaccordi”

2° step: “Escalation” fino ai massimi livelli aziendali

3° step: Solo “dopo” si può “entrare in contenzioso”

Clausola che “serve per non essere mai usata” … per risolvere

il pericolo prima che diventi un “problema”

il problema prima che diventi un “contenzioso”

Il contenzioso prima che tutti subiscano conseguenze negative

slide30

Il Contenzioso : … andare dal Giudice ?

Tempo medio (in Italia …) per la risoluzione delle

controversie civili :

… da 8 a 10 anni !

La dinamica processuale presuppone necessariamente :

 la perdita del completo controllo della controversia

… sono gli avvocati e il giudice a determinarla

 una parte “vincente” e l’altra “soccombente”

 l’interruzione completa dei rapporti tra le parti in causa

 un atteggiamento psicologico “conflittuale” (irrazionale)

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L’ARBITRATO

Clausola compromissoria inserita in contratto

Arbitro unico o Collegio arbitrale

Procedimento “simile” a quello del giudice ordinario

Parte “vincente” e parte “soccombente”

Gestione del procedimento non sotto il controllo delle parti

Lodo finale vincolante (… a meno di ricorso giurisdizionale)

Tempi medio – lunghi (… ma meno del processo di fronte al giudice)

Costi molto elevati

slide32

La TRANSAZIONE

Cosa dice la Legge : Art. 1965 c.c.

“La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi

reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata

o prevengono una lite che può sorgere fra loro.

Con le reciproche concessioni si possono creare modificare o

estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato

oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”

Presuppone volontà

disponibilità “psicologica”

… è utile prevederla in contratto come prima azione / tentativo di

composizione, prima del contenzioso (vedi “escalation”)

“Conciliatore” = intervento di terzo super partes per favorire …

slide33

Una nuova sigla : A. D. R.

ADR = Alternative Dispute Resolution (Mediazione)

Che cosa è la Mediazione ?

negoziazione assistita da un terzo imparziale (il Mediatore)

che ha il compito di facilitare il dialogo

procedimento informale, riservato, sotto il controllo delle parti

Mediatore = professionista qualificato

non propone soluzioni – deve solo aiutare

esistono Società / Istituzioni di mediazione

Diffusione in USA / Europa (libro Verde EU 2000 / L. Bianco 2003)

In Italia: Legge 2463/02 – D.M. 222 e 223 del 2004

slide34

ADR – MEDIAZIONE

Un semplice raffronto :

Tempo Costi stimati

__________ ___________

Giudice Ordinario 8 – 10 anni € XXX.000

Arbitrato 2 – 4 anni € (1).XXX.000

Mediazione 3 – 6 mesi € XX.000

E’ opportuno (forse necessario …) che il contratto preveda una

Clausola di Mediazione, da inserire, ad es., in calce alla clausola

di “escalation”, indicando anche i criteri di scelta del Mediatore

slide35

Gestire la “NECESSARIA INCERTEZZA”

Perché “INCERTEZZA” ?

Modif. in corso d’op. Evoluzione tecnologica

Cambio specifiche Evoluzione mercati

Durata contratti … ecc. …

Perché “NECESSARIA” ?

Insita nel rapporto contrattuale

Accelerazione tecnologia, business, time to market, … ecc.

Coinvolgimento più stretto tra le parti cantrattuali

… la teoria dei “Contratti Incompleti” …

… devono essere adeguati dinamicamente “strada facendo” …

Ciò che non può essere previsto, deve essere rinegoziato …

… ma con regole precise e condivise

slide36

Gestire la “NECESSARIA INCERTEZZA”

Dato per scontato che occorre aggiornare dinamicamente il contratto, le parti dovranno:

prevedere tutto il prevedibile

stabilire dei canoni di comportamento per negoziare le modifiche in corso d’opera

Cfr art. 1372 c.c.: “Il contratto ha forza di legge tra le parti”

Alcuni esempi:

Project mgrs: poteri – responsabilità – job description

Steering Committee: idem c. s. – riunioni periodiche – gestione

Reporting: accurato e “meticoloso” – validato ogni volta

“Repository” informatico: strumento di controllo dinamico

Revisioni periodiche: pianificazione “sliding window”

slide37

CONCLUSIONE

Che cosa si deve soprattutto evitare in un rapporto contrattuale:

“Cred’io ch’ei credette ch’io credesse”

Dante – Inferno; Canto XIII – vers. 25

Grazie per l’attenzione !

Dr. Luigi Vannutelli – Consulente Contratti ICT

Progetto People, Responsabile Gestione Contratti

Studio: Viale Lombardia, 300, 20047 Brugherio (MI)

Tel. 039 287 5242 – Fax: 039 287 3695

E-mail: luigi.vannutelli@sercit.com

slide38

Allegato: Esempi di clausole per la composizione dei conflitti

Clausola di “Escalation”

Procedura di composizione amichevole dei conflitti

Le eventuali divergenze di opinioni che dovessero insorgere tra le Parti in merito all’interpretazione e/o nell’esecuzione del presente contratto dovranno essere risolte, in prima istanza, mediante la composizione amichevole tra le Parti, secondo la seguente procedura che le Parti stesse dichiarano sin d’ora di accettare:

· all’insorgere di una divergenza, la Parte che ne abbia interesse dovrà chiedere per iscritto all’altra di iniziare la procedura di composizione della divergenza;

· in tal caso, le Parti si impegnano a nominare ciascuna un proprio rappresentante, dotato di idonei poteri di decisione, scelto tra persone che non siano direttamente coinvolte nell’esecuzione o nella gestione del presente contratto e dei relativi Servizi. Tali rappresentanti delle Parti si riuniranno e discuteranno con l’obiettivo di raggiungere la composizione amichevole della divergenza, in tempo ragionevole tenendo comunque conto, in primo luogo, dell’esigenza primaria di mantenere la continuità dei Servizi;

slide39

Allegato: … segue

· qualora tali rappresentanti, dopo aver esperito ogni ragionevole tentativo di composizione, non riuscissero a risolvere la divergenza entro 30 giorni dalla richiesta iniziale di composizione della medesima, la stessa verrà demandata alla valutazione congiunta dei massimi vertici aziendali delle Parti, con l’obiettivo di concluderla amichevolmente.

Procedura di Mediazione

Le Parti convengono sin da ora che, nel caso in cui non si raggiunga un accordo

soddisfacente, su semplice richiesta di una della Parti, si darà inizio alla

procedura di Mediazione, tramite l’intervento di un Mediatore esterno, scelto

dalla “Bridge Mediation … “ (Camera di Commercio di … - Camera di Mediazione

di Monza, … o altra Istituzione di Mediazione scelta dalle Parti).

L’onorario del Mediatore sarà diviso in parti uguali tra le Parti.

Solo dopo aver esperito i suddetti tentativi, e dopo X mesi dall’inizio della

Procedura di Mediazione, senza esito positivo, la Parte che ne avesse interesse

potrà ricorrere alla giurisdizione ordinaria. Resta inteso che sarà competente

in via esclusiva il foro di _______ .

slide40

Allegato: … segue

Clausola di “Partnership”

Rapporto di Buona Fede

Le Parti si danno reciprocamente atto che l’esecuzione delle prestazioni di cui al presente contratto, si fonda su un rapporto di buona fede, in base al quale le Parti si impegnano reciprocamente a:

· tenere sotto costante controllo l’andamento della esecuzione dei Servizi;

· adoperarsi in buona fede affinché l’esecuzione continuativa dei Servizi avvenga nelle condizioni migliori in modo da salvaguardare l’utilità reciproca;

· eseguire anche prestazioni non previste, qualora queste appaiano strumentalmente indispensabili per l’attuazione del rapporto;

· operare con l’opportuna flessibilità per l’ottimale realizzazione degli interessi reciproci oggetto del presente contratto;

· comunicare tempestivamente circostanze di cui siano venute a conoscenza e che siano rilevanti per l’esecuzione del presente contratto.

Le Parti si impegnano inoltre a rinegoziare in buona fede eventuali modifiche al presente contratto, qualora entrambe concordino circa la rilevanza di intervenute modifiche ai presupposti commerciali e/o tecnologici alla base del rapporto.