Los trabajos de la UNCITRAL en materia de transparencia

1. CLA 2014 – Punta Cana, República Dominicana Los trabajos de la UNCITRAL enmateria de transparencia Diego P. Fernández Arroyo 29 de mayo de 2014

2. el auge del arbitraje con participación estatal CIADI TBIs (y otros tratados como TLCs) privatizaciones

3. crecimiento del arbitrajede inversiones Source: UNCTAD

4. el contenido concretode la transparencia a la luz de los trabajos de la UNCITRAL ¿qué está haciendo la UNCITRAL y para qué?

5. situaciónprevia(1) • UNCITRAL organizasuactividad en GT • GT II – Arbitraje (Convención de NY; Ley Modelo; y Reglamento de Arbitraje) • 2006/2010: Reforma del RAU • preocupaciónde (algunos) Estadosacerca de la falta de transparencia en arbitraje de inversión • intereses(generales) afectados • [(mala) experiencia CIADI reforma 2006] • Comisiónencarga al GT II que se ocupe de la “transparencia en el arbitraje de inversión”

6. situaciónprevia(2) • conocimiento de la iniciación de los procedimientos(¿quién? ¿cuándo? ¿qué?) • publicación de documentos(¿todos?) • participación de amicus curiae (¿condiciones?) • publicidad de lasaudiencias(¿límites?) • publicación de los laudos(¿decisiones?) • excepciones [problemasprácticos– flexibilidad]

7. situaciónprevia(3) • alcance de los estándares de trasnparencia • forma • anexo al RAU • instrumentoespecíficoaplicable a todotipo de arb. inversión • reglasmodelo / cláusulasmodelo / directrices • applicabilidad • tratados en vigor (cercade 3500) • tratadosfuturos • ambos • carácterobligatorio o facultativo

8. el alcance de la publicidad • del procedimiento arbitral • de la iniciación del procedimiento – información mínima (partes, tratado, sector) • publicidad de las audiencias y de las transcripciones • de las decisiones del tribunal arbitral • todas (laudos, decisiones, órdenes procesales) • de los documentos de las partes • ¿sólo memoriales de demanda y de defensa? no, todos • ¿”todos” los documentos y pruebas? no, sólo una lista (pero cualquier persona puede pedir los informes de peritos y las declaraciones de testigos) • de los documentos presentados por terceros y por partes no-litigantes • el registro lo lleva la secretaría de la UNCITRAL

9. RT UNCITRAL – documentospresentadosporterceros • discreción del TA considerando: • relevancia del interés de los terceros • perspectiva, conocimiento o mirada diferente de las de las partes • no disruptiva ni injustamente perjudicial para una de las partes • razonable oportunidad de las partes para presentar observaciones • condiciones: • solicitud por escrito describiendo el tercero • revelación de conexiones con las partes • revelación de ayudas recibidas • naturaleza de los intereses en el arbitraje • identificación de cuestiones específicas de hecho o de derecho • exigencias formales

10. RT UNCITRAL – documentos presentados por partes no litigantes • aceptación o invitación del TA en materia de interpretación del tratado • no disruptiva ni injustamente perjudicial para alguna de las partes • oportunidad razonable de las partes para presentar observaciones • otras materias • prohibión de presentaciones a favor del inversor o que tengan un alcance similar a la protección diplomática • la ausencia de presentaciones no debe provocar ninguna inferencia de parte del TA

11. RT UNCITRAL – lasexcepciones • la información comercial “sensible” o “confidencial” • otra información “sensible” o “confidencial” prevista en los tratados o en la ley estatal • intereses esenciales de seguridad • la protección de la “integralidad” del proceso • la implementación del manejo de las excepciones (el tribunal arbitral decide el procedimiento previa consulta con las partes)

12. RT UNCITRAL - aplicabilidad • tratados “futuros” (a partir del 1 abril2014): aplicaciónautomática(art. 1.4 RA UNCITRAL) • tratados “existentes” (antes del 1 abril2014): RT se aplicasólosi: • partes del caso así lo pactan • partes del tratado • siesaplicable, RT esimperativoparalaspartes • existeunaciertaflexibilidadpara el TA peroasegurandoque se cumplen la finalidades del RT • RT prevalecesobreotrasreglas de arbitraje/ no prevalecesobre los tratadosnisobrelasnormasimperativas de la ley aplicable • RT estándisponiblesparaarbitraje no-UNCITRAL

13. la Convención de la UNCITRAL sobre la transparencia • objetivo: facilitar la aplicabilidad de las RT a los tratados existentes (en general) • mecanismo: ratificación de la Convención hace aplicable el RT a todos los tratados, salvo reservas específicas • no juego de la cláusula NMF • problemas remanentes: reciprocidad (en general y respecto de las reservas)

14. comentario final • la transparencia como REGLA GENERAL en el arbitraje de inversiones (¿impacto sobre el arbitraje comercial?) • el RT y la CT sintetizan todas las posiciones • la aplicación práctica mostrará si el esfuerzo valía la pena

15. muchas gracias porsuatención amanecernublado Lago Titicaca Bolivia / Perú diexf@hotmail.com