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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG. Kartellrecht in der Praxis. Ergänzung zur Grundvorlesung „Kartellrecht“ anhand von aktuellen Fällen aus der gerichtlichen Kartellrechtspraxis. Gesetz gegen Wettbewerbs- beschränkungen. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG.

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Presentation Transcript
slide1

Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

Kartellrecht in der Praxis

Ergänzung zur Grundvorlesung „Kartellrecht“

anhand von aktuellen Fällen

aus der gerichtlichen

Kartellrechtspraxis

slide2

Gesetz gegen Wettbewerbs-

beschränkungen

Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

Freier und unverfälschter Wettbewerb

Unternehmen als Normadressat

Wettbewerb als Schutzgut

Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Kartellverbot

Fusionskontrolle

Verbot der Ungleich-behandlung und unbilligenWettbewerbs-behinderung durch marktbeherrschende Unternehmen

Verbot wettbewerbs-beschränkender Absprachen

Verbot von wettbewerbsschäd-lichen Fusionen

nationales kartellrecht
Nationales Kartellrecht

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

§§ 36, 40 GWB

§ 21 GWB

§§ 19, 20 GWB

§ 1 GWB

Verbot von Kartellabspra-chen

Boykottaufruf

Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Kartellbehördliche Fusionskontrolle

marktbeherrschende Unternehmen

Unternehmen +

§ 35 GWB

Unternehmen

Unternehmen

  • Verboten sind:
  • Aufruf zu Liefer- oder
  • Bezugssperren
  • Nötigung zu einem wett-
  • bewerbsbeschr. Verhalten
  • Androhen von wirtschaftl.
  • Nachteilen wegen „Unter-
  • stützung“ der Kartellbe-
  • hörde
  • Verboten sind:
  • wettbewerbsbeschr. Absprachen
  • wettbewerbsbeschr.
  • Beschlüsse
  • wettbewerbsbeschr.
  • abgestimmte Ver-
  • haltensweisen
  • Verboten ist:
  • Ungleichbehandlung ohne
  • sachlichen Grund
  • unbillige Behinderung im
  • Wettbewerb
  • Verboten sind Fusionen, die:
  • die Entstehung einer mb Stellung
  • die Verstärkung einer mb Stellung erwarten lassen
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Zu klärende Rechtsbegriffe:

Unternehmen

z.B. öff. Hand als Unternehmen

Marktabgrenzung

marktbeherrschende Stellung

Def. der Marktbeherrschung

Kriterien der Marktbeherrschung

Konkurrenzklausel

Wettbewerbsbeschränkung

Bildung von Arge

gleiche Sachverhalte

Ungleichbehandlung

sachl. gerechtfertigter Grund

Unbillige Behinderung

Anmietung für Kfz-Prägestelle, OLG Düs-

seldorf, WuW/E DE-R 2522 ff.

europ isches kartellrecht

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Europäisches Kartellrecht

Art. 101 AEUV

Art. 102 AEUV

FKVO

Verbot von Kartellabspra-chen

Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Fusionskontrolle durch

durch EU-Kommission

marktbeherrschende Unternehmen

Unternehmen

  • Verboten sind:
  • wettbewerbsbeschr. Absprachen
  • wettbewerbsbeschr. Beschlüsse
  • wettbewerbsbeschr. abgestimmte
  • Verhaltensweisen
  • die geeignet sind, den zwischenstaatlichen
  • Handel zu beeinträchtigen
  • und eine Wettbewerbsbeschränkung inner-
  • halb des Gemeinsamen Marktes
  • bezwecken oder bewirken
  • Verboten ist:
  • Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
  • auf dem Gemeinsamen Markt
  • oder einem wesentlichen Teil desselben,
  • sofern hierdurch der Handel zwischen
  • den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt
  • werden kann
slide6

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Artt. 101, 102 AEUV

Verbot der Artt. 101, 102 AEUV ist in folgenden Fällen unanwendbar

Einzelfreistellung

durch EU-Kommission,

Art. 10 der VO 1/2003

(öffentliches Interesse)

Gruppenfreistellung

durch EU-Kommission,

Art. 101 III AEUV,

Art. 29 der VO 1/2003

Legalausnahme

Art. 1 II der VO 1/2003, Art. 101 III AEUV

Art. 101 AEUV

Art. 101 AEUV

Artt. 101, 102 AEUV

verh ltnis zwischen europ ischem und deutschem kartellrecht

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Verhältnis zwischen Europäischem und Deutschem Kartellrecht

§ 22 GWB

Es gelten folgernde Grundsätze:

Art. 3 – 6, 16 der VO 1/2003

  • Kartellbehörden und Kartellgerichte der Mitgliedsstaaten
  • wenden nicht nur ihr nationales Kartellrecht, sondern auch Artt.
  • 101, 102 AEUV an
  • Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zum Verbot
  • von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 AEUV erlaubt sind
  • nationales Kartellrecht darf aber strenger sein als Art. 101, 102
  • AEUV
  • nationale Kartellbehörden und Kartellgerichte dürfen zu Art. 101,
  • 102 AEUV keine Entscheidung treffen , die von einer Entscheidung
  • der EU-Kommission abweicht
  • → notfalls: Aussetzung des nationalen Verfahrens
slide8

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

§ 1 GWB

Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

bezwecken

oder

bewirken

abgestimmteVer-

haltensweisen

Vereinbarung von

Unternehmen

Verhinderung,

Einschränkung oder

Verfälschung

des Wettbewerbs

Beschlüsse von

Unternehmensver-

einigungen

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Vereinbarung von Unternehmen

Vereinbarung

Unternehmen

inhaltlich übereinstimmende Willensäußerung

zu einem bestimmten Marktverhalten

Es gilt der funktionale Unternehmensbegriff

  • nicht der private Verbrauch
  • Verträge iSd Zivilrechts
  • nicht der Arbeitsmarkt (AN)
  • gentlemen`s agreement
  • nicht der konzerninterne Waren- und
  • Geschäftsverkehr
  • keine bloß einseitigen Maßnahmen
  • nicht die bloße Information über künftiges
  • Marktverhalten
  • nicht die hoheitliche Betätigung, vgl.
  • OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436 ff.
  • nicht die reine Beschaffungstätigkeit, der
  • keine anbietende gegenübersteht
  • (Nachfrage der öffentlichen Hand oder
  • Sozialversicherungsträger), str.
  • wohl die wirtschaftliche Betätigung des
  • Staates, vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 GWB
  • wohl die wirtschaftliche Tätigkeit von
  • Sport- und Berufsverbänden
  • wohl das künftige Unternehmen (Schutz
  • des potentiellen Wettbewerbs)
slide10

Beschlüsse von Unternehmens-

vereinigungen

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Beschlüsse

Unternehmensvereinigung

Vereinigung von mindestens2 Unternehmen

mit eines Mindestmaß an gemeinschaftlicher

Organisation

Abgabe paralleler Erklärungen zum Zwecke der Verhaltensabstimmung

  • auf die zivilrechtliche Wirksamkeit
  • kommt es nicht an
  • Arbeitgeberverbände
  • DFB bei der Vermarktung von Spielen
  • DLTB bei der Nachfrage nach gewerbl. Spielver-
  • mittlung, BGH, DB 2008, 2249 Rn. 25
  • Mehrheitsentscheidung kann nach
  • Statuten genügen;
  • zugerechnet wird jedem, der sich
  • dem Mehrheitsentscheid unterwirft
  • Kammern der freien Berufe
  • Bundesinnung der Hörgeräteakustiker KdöR
  • bei der Beschlussfassung über die
  • Verwendung einer wettbewerbsbeschränken-
  • den Rabattvereinbarung,vgl. OLG Düsseldorf,
  • WuW/E DE-R 3320 ff.
  • Kennzeichen ist ein nach außen zum
  • Ausdruck gekommener Koordinierungswille
  • der Unternehmensvereinigung zu einem
  • bestimmten Marktverhalten
  • vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 27 ff.
  • nicht die Gewerkschaftenals solche
  • → anders bei wirtschaftlicher Betätigung der
  • Gewerkschaft !
  • nicht die Verbraucherverbände
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Verhinderung, Einschränkung oder Ver-

fälschung des Wettbewerbs

Geschützt ist nur der lautere, erlaubte Wettbewerb, dieser aber in allen seinen Erscheinungsformen (nicht: verbotenes Glücksspiel, unlautere Werbung)

Das Kartellverbot umfasst jedwede Beschränkung der wettbewerblichen und

unternehmerischen Handlungsfreiheit

Das Kartellverbot gilt für horizontale wie für vertikale Vereinbarungen

Bsp.: Preisabsprachen, Festlegung von Lieferquoten oder Absatzgebieten, Abkaufen von Wettbewerb, Verständigung auf Vertragsbedingungen, Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Einräumung von Gebietsschutz

Die Wettbewerbsbeschränkung muss spürbar sein, d.h. sie muss geeignet sein, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur in einem unbedeutenden Umfang zu beeinflussen (→ ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal)

slide12

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

bezwecken oder bewirken

bewirken

(objektiv) bezwecken

Die Einschränkung wettbewerblicher Handlungsfrei-

heiten ist unmittelbar Gegenstand von Vertragspflichten

Ein objektiver wettbewerbsbeschränkender Zweck ist nicht festzustellen

Es muss in concreto die Möglichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung festgestellt werden

Es bedarf keiner näheren Marktanalyse, ob tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen eintreten werden

Kernbeschränkungen

Sonstige Beschränkungen

  • Exklusiver Bezug von einem Lieferanten

Vertikalverhältnis

Horizontalverhältnis

  • gemeinsame Produktion oder Ver-
  • marktung
  • Preisabsprachen
  • Festsetzung von WVP
  • Quotenabsprachen
  • Gewährung von absol. Gebiets-
  • schutz für den Abnehmer
  • Gebietsaufteilungen
  • Wettbewerbsverbote z.N. der
  • Abnehmerseite
  • Abkaufen von Wettbewerb,
  • OLG Düsseldorf, Urt. v.
  • 22.6.2010, VI-U(Kart) 9/10
  • Alleinbezugsverpflichtung
  • des Abnehmers, OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.7.2011, VI-U(Kart) 16/11
  • Nichtangriffspakt
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Anwendungsbeispiele

Wettbewerbsverbote

in Unternehmenskaufverträgen

in Gesellschaftsverträgen

Zulässig, wenn und soweit sie für die Aufrechter-haltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft

unerlässlich sind (Schutz vor innerer Aushöhlung)

Zulässig, wenn sie auf das Maß desjenigen be-

schränkt sind, was erforderlich ist, um dem Erwerber

die Chance einzuräumen, den erworbenen Kunden-

Stamm zu erwerben

  • während der Gesellschaftszugehörigkeit

→ pers. haftender Gesellschafter

Die Erforderlichkeit ist zu wahren in 3 Richtungen:

→ Minderheitsgesellschafter mit alleiniger

Geschäftsführungsbefugnis

  • räumlich (Hauptabsatzgebiet des Veräußerers)

→ Minderheitsgesellschafter, der strategisch

wichtige Entscheidungen aufgrund einer

Einstimmigkeitsklausel blockieren kann

(BGH, WuW/E DE-R 2742 – Gratiszeitung

Hallo)

  • gegenständlich (Produkte des Veräußerers)
  • zeitlich (max. 4 bis 5 Jahre)
  • nachvertragliche Wettbewerbsverbote müssen
  • nebenstehenden Anforderungen genügen
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Wettbewerbsverbote und andere wettbewerbsbeschränkende Absprachen sind kartellrechtlich zulässig, sofern sie vertragsimmanent sind oder eine notwendige Nebenabrede darstellen, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts-neutralen Vertrages zu verwirklichen

Diese Anforderungen gelten für horizontale wie für vertikale Wettbewerbsbe-schränkungen

  • Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag, vgl.BGH, WuW/E
  • DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II; OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.12.2009,
  • VI-U(Kart) 8/09 zu einer Kundenschutzklausel in einem Kooperationsvertrag
  • Wettbewerbsverbot zu Lasten des Hauptunternehmers, wenn der Subunter-
  • nehmer erheblich in die Geschäftsbeziehung investiert hat
  • Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten
  • Geschäftsmethoden und das überlassene Know how einzusetzen
  • Pflicht des Fachhändlers im selektiven Vertrieb, nur an autorisierte Wieder-
  • verkäufer zu liefern
  • Wettbewerbsverbot in Miet- oder PachtV z.N. des Vermieters/Verpächters
  • (OLG Naumburg, WuW/E DE-R 1427)
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II

Sachverhalt:

  • Bekl. ist für Kl. als deren Subunternehmer ständig mit näher bezeichneten Montage-
  • leistungen an Brandschutzanlagen befasst
  • Vertrag sieht ein umfassendes Wettbewerbsverbot vor:
  • Bekl. darf die in Rede stehenden Montageleistungen ausschließlich für Kl. aus-
  • führen

- Jegliche Betätigung der Bekl. für Mitbewerber der Kl. ist untersagt

- Wettbewerbsverbot gilt auch noch 2 Jahre nach Vertragsende

  • Kl. nimmt die Bekl. auf Einhaltung des nachvertragl. Wettbewerbsverbots in Anspruch

Lösung:

  • Verstoß gegen § 1 GWB

- Kl. und Bekl. sind Unternehmer im kartellrechtlichen Sinne

zum Nachteil der Bekl.

  • Konkurrenzklausel führt zu einer
  • Wettbewerbsbeschränkung

zum Nachteil der Wettbewerber

der Kl.

slide16

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

- Erforderlichkeit des vereinbarten Wettbewerbsverbots:

→ Subunternehmervertrag ist als solcher kartellrechtsneutral

→ Wettbewerbsverbot als Nebenabrede kartellrechtlich nur zulässig, soweit es

auf das notwendige Maß beschränkt ist:

sachlich

zeitlich

räumlich

Kl. akquiriert Kunden

→ Arbeitsteilung:

Bekl. führt Arbeiten aus

→ Störung dieses Leistungsaustausches, wenn Bekl. mit den Kunden eigene

Vertragsbeziehungen knüpft

  • nachvertragliche Kundenschutzklausel für 1 Jahr unbedenklich
  • nachvertragliches umfassendes Wettbewerbsverbot geht über das
  • Notwendige hinaus

- Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung

- geltungserhaltende Reduktion nur in zeitlicher Hinsicht

  • § 138 BGB (Spürbarkeit nicht erforderlich !)
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Unternehmenskooperationen

Arbeitsgemeinschaften

Bietergemeinschaften

Absicht mehrerer Unternehmen, einen oder mehrere größere Aufträge gemeinsam durch-zuführen (abzugrenzen vom Gemeinschaftsunternehmen)

Kartellrechtlich zulässig, wenn und soweit:

  • sich die Zusammenarbeit für die beteiligten Unternehmen als „wirtschaftlich sinnvoll
  • und kaufmännisch vernünftig“ darstellt
  • wobei es insoweit auf einen objektivierten Maßstab ankommen muss
  • die Kooperation muss also nicht zwingend erforderlich sein

→ unter den genannten Voraussetzungen wirkt sich die Kooperation nicht wettbewerbs-

beschränkend, sondern sogar wettbewerbsfördernd aus, weil Unternehmen auf den

Markt treten, die ohne die Zusammenarbeit kein Angebot abgegeben hätten

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Gemeinsame Werbung, Forschung etc.

Gemeinschaftswerbung ohne vertragliche Beschränkung der eigenen Werbung ist

grundsätzlich zulässig (kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben

→ kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben (Preisabsprache

oder Preisabstimmung oder Preisempfehlung)

Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die

Beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer

Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck

geeinigt haben

→ bei homogenen Massengütern wird der gemeinsame Verkauf idR unzulässig sein

Einkaufsgemeinschaften von Wettbewerbern sind grundsätzlich unzulässig, weil sie

regelmäßig den Nachfragewettbewerb beschränken

Gemeinsame Forschung, Entwicklung und Produktion von Wettbewerbern sind

kartellrechtlich im Allgemeinen bedenklich, weil sie regelmäßig mit einer Beschränkung

des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen verbunden sind

→ Ausnahme: Erfahrungs- oder Meinungsaustausch über bloß generelle Probleme

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

OlG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1917 ff.

- OTC-Präparate

Sachverhalt:

  • Apotheker A. betreibt in Herford eine Apotheke
  • A. ist seit Jahren Sprecher der Herforder Apotheker
  • A. beraumt für den 18.11.2003 eine Vorbesprechung mit 7 Apothekerkollegen sowie
  • für den 27.11.2003 eine außerordentliche Versammlung aller Herforder Apotheker an

→ Thema: Wegfall der gesetzlichen Preisbindung bei den OTC-Präparaten

(= nicht verschreibungspflichtige Medikamente) zum 1.1.2004

  • Einladung zur Vorbesprechung:
  • „Bevor unsere Kollegenversammlung … stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst mit
  • unserem „kleinen Kreis“ bezüglich des GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens
  • zu kommen, den wir in die Hauptversammlung einbringen können. Das wichtigste ist wohl
  • unsere Preisgestaltung ab 1.1.2004 im OTC-Bereich.
  • Soweit es überhaupt noch in unserer Macht steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen,
  • sollten wir jede Anstrengung unternehmen, um englische Verhältnisse (= ruinöser Preis-
  • kampf) zu vermeiden.“
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Einladung zum 27.11.2003:
  • „…. Wir wissen nicht, wie unsere Kollegenschaft mit der Tatsache umzugehen weiß, dass
  • zu Jahresbeginn die Preisbindung im OTC-Bereich fallen wird. Ich vertrete die Meinung,
  • dass die Skala der sich hieraus ergebenden Handlungsmöglichkeiten sich zwischen den
  • Eckpunkten Existenzvernichtung oder Existenzerhaltung bewegen können. Wir sollten
  • zusammen alles versuchen, um unsere Apotheken am Leben zu erhalten.
  • Um sich zu diesem kritischen Bereich auszutauschen, lade ich Sie zum …… zu einer Ver-
  • sammlung ein.“
  • Versammlung am 27.11.2003:
  • → Gegenstand: Preisbildung bei den OTC-Präparaten ab 1.1.2004
  • → A. berichtet über eine von ihm besuchte Informationsveranstaltung und verdeutlicht
  • anhand eines Kalkulationsbeispiels die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von
  • Preissenkungen
  • → anschließende Diskussion unter den Teilnehmern → Ziel des A.: Erstellen eines
  • Meinungsbildes
  • → Mehrzahl der Apotheker: Entwicklung zunächst abwarten und beobachten; zunächst
  • Beibehaltung der Hersteller-Preisempfehlung
  • → A. und weitere Apotheker erklärten diese Absicht ausdrücklich
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Abgestimmte Verhaltensweisen

Die Parteien setzen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs

Verboten ist jede unmittelbar oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unter-nehmen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines anderen Marktteilnehmers zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das eigene aktuelle oder geplante Marktverhaltenins Bild zu setzen

  • nicht die bloß einseitige Anpassung des Verhaltens eines Unternehmens an
  • dasjenige eines Mitbewerbers (bewusstes, aber autonomes Parallelverhalten)
  • wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaus-
  • tausch über wettbewerbsrelevante Marktdaten
  • die Form der Abstimmung ist unerheblich (mündlich, schriftlich, öffentlich, nichtöffentlich)
  • erforderlich, aber auch ausreichend ist ein – als solches auch erkanntes – Abstimmungs-
  • angebot und dessen zumindest konkludente Annahme durch den Mitbewerber
  • Abstimmung muss zu einem entsprechenden Marktverhalten geführt haben
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Abgrenzung abgestimmte Verhaltensweisen/Vereinbarung

  • Gemeinsamkeit:

→ Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens

► autonome Anpassung an das Wettbewerbsverhalten eines Mitbe-

werbers ist erlaubt, auch wenn im Ergebnis ein gleichförmiges

Verhalten am Markt stattfindet

  • Unterschied:

→ Bindungswille der beteiligten Unternehmen

► „Vereinbarung“

  • Wille zu einer rechtlichen Bindung → Vertrag
  • Wille zu einer bloß wirtschaftlichen, moralischen oder gesell-
  • schaftlichen Bindung → gentlemen`s agreements
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

► „abgestimmte Verhaltensweise“

  • kein Wille zu einer irgendwie gearteten (rechtlichen oder faktischen)
  • Bindung
  • beteiligte Unternehmen wollen vielmehr die uneingeschränkte Ent-
  • scheidungsfreiheit darüber behalten, ob sie die „Abstimmung“ be-
  • folgen oder nicht
  • Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens geschieht durch eine
  • darauf abzielende Fühlungnahme der Unternehmen
  • Parallelverhalten am Markt ist (aussagekräftiges) Indiz für eine Ver-
  • haltensabstimmung
  • wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegen-
  • seitige Informationsaustausch
  • Versuch, über das Verhalten des Wettbewerbers Aufschluss zu
  • erhalten, um sein eigens Verhalten danach auszurichten
  • Information über das eigene künftige Wettbewerbsverhalten in
  • der Erwartung, dass sich die unterrichteten Wettbewerber
  • danach richten

→ Ziel ist es, die Unsicherheit über die Reaktion des Konkurrenten zu be-

seitigen

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Beispiele einer Verhaltensabstimmung:
  • Teilnahme an gemeinsamen Sitzungen, auf denen Informationen über
  • Preise, Verkaufsmengen, Kunden o.ä. ausgetauscht werden

- Zusammenstellung und Verteilung individueller Lieferdaten von

Wettbewerbern durch eine zentrale Stelle

- Verteilung von Preislisten o.ä. über den Verband

- u.U. die öffentliche Ankündigung von Preiserhöhungen in der erkenn-

baren Erwartung, dass sich die Wettbewerber dem anschließen

  • jedenfalls, wenn die Preisankündigung unnötig früh oder unnötig
  • präzise erfolgt
  • Abgrenzung zum Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem
  • Recht des Unternehmens zur Werbung
slide25

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Lösung des Apotheker-Falles:

  • Verstoß gegen § 1 GWB
  • Preisabsprachen der Apotheker ?

→ Bindungswille der beteiligten Apotheker nicht festzustellen

  • abgestimmte Verhaltensweise der Apotheker ?

→ Erstellung eines Meinungsbildes zum künftigen Preisverhalten mit

dem Ziel, einen Preiswettbewerb zu verhindern

  • Preiswettbewerb wird als äußerst gefährliche Situation für die
  • Apotheker bezeichnet
  • Unwissenheit über das künftige Preisverhalten der Kollegen
  • wird beklagt
  • Stabilität wird abgemahnt, um englische Verhältnisse zu ver-
  • hindern
  • Meinungsbild soll Vertrauen zur Beibehaltung der Preisem-
  • pfehlungen des Herstellers schaffen
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Gründung eines Gemeinschaftsunternehmen (GU)

Fusionskontrolle

es findet eine Doppelkontrolle statt

anhand von § 1 GWB

Im Rahmen des § 1 GWB ist zu unterscheiden:

GU plant, handelt und entscheidet autonom

Gesellschafter sind auf die Wahrnehmung ihrer Be-

teiligungsinteressen beschränkt

konzentratives GU

keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens

§ 1 GWB (-)

Es ist zu erwarten, dass über das GU das Wettbewerbs-

verhalten koordiniert wird, weil

  • beide Muttergesellschaften als Wettbewerber auf dem
  • Markt tätig sind oder bleiben (Forschungs-, Produktions-
  • oder Vertriebs-GU)

kooperatives GU

  • die Muttergesellschaften auf einem vor- oder nachgelager-
  • ten Markt tätig sind (GU für Vorprodukte oder gem. Einkauf)

§ 1 GWB (+)

  • GU ausschl. oder überwiegend an seine Mütter liefert
  • oder von ihnen bezieht
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BGH, WuW/E DE-R 711 ff. - Ost-Fleisch

Sachverhalt

  • Moksel und Südfleisch sind im Wettbewerb stehende GroßU der Fleischindustrie

→ Betrieb von Schlachthöfen in Süddeutschland und den neuen Bundesländern

→ bundesweiter Absatz von Rinder- und Schweinehälften

→ Moksel betreibt in Ostdeutschland 2 Schlachthöfe

→ Südfleisch betriebt in Ostdeutschland 1 Schlachthof

  • Moksel und Südfleisch wollen ihre ostdeutschen Schlachthöfe in einem GU zusammenführen

→ Ziel ist die Steigerung der Wirtschaftlichkeit (Einsparung der Verwaltungskosten, Synergien bei der

Weiterverarbeitung, Spezialisierung bei den Schlachtungen)

  • Sie gründen zu diesem Zweck die Ostfleisch als GU

Lösung zu § 1 GWB

→ Mütter des GU sind bei Gründung des GU Wettbewerber

→ Mütter bleiben auch nach der GU-Gründung als Wettbewerber tätig

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→ Zweck des GU ist es, die Erlössituation der Mütter zu verbessern (Kostenersparnis beim Betrieb

der 3 Schlachthöfe)

→ das wiederum setzt voraus, dass die im GU realisierten Kostenvorteilenicht oder nur zum Teil an die

Abnehmer weitergegeben werden

→ das wiederum bedeutet kaufmännisch:

- im Verhältnis der Mütter zum GU darf es keinen Preiswettbewerb geben

- im Verhältnis zueinander müssen die Mütter des GU auf Preiswettbewerb verzichten

→ es liegt nahe, dass die Mütterüber das GU ihr Marktverhalten koordinieren:

  • Sobald für das GU ein bestimmtes Marktverhalten beschlossen ist, werden die Mütter dies
  • nicht durch Wettbewerb konterkarieren
  • Ebenso können die Mütter den Informationsfluss im GU dazu nutzen, ihr Marktverhalten unter-
  • einander zu koordinieren

Daher:

Typischerweise liegt ein konzentratives GU vor, wenn

1. das GU sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt,

2. es marktbezogene Leistungen erbringt

auf demselben Markt wie die Mütter

3. es nicht ausschließlich oder überwiegend

tätig

auf einem vor- oder nachgelagerten Markt für die Mütter

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Marktinformationssysteme

Angebotsmeldeverfahren

Verbandsstatistiken

Einschränkung des Geheimwettbewerbs

Identifizierende Marktinformationssystems sind grds. bedenklich

Nicht identifizierende Systeme sind grds. unbedenklich

Im Einzelfall kommt es auf den „Aggregationsgrad“ der Daten an

  • je enger der Markt ist, desto höher muss der Aggregationsgrad sein
  • je transparenter der Markt, desto höher muss der Aggregationsgrad sein
  • schädlich ist es bereits, wenn ein vorstoßender Wettbewerb sofort erkennbar
  • wird
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen

§ 1 GWB

§ 32 GWB

§ 134 BGB

§ 33 GWB

  • Nichtigkeit des Kartell-
  • vertrages
  • Pflicht zur Beseitigung der
  • Wettbewerbsstörung
  • Abstellungsver-
  • fügung
  • Nichtigkeit der Ausführungs-
  • verträge zur Umsetzung der
  • Kartellabsprache
  • Pflicht zur Unterlassung
  • künftiger Störungen

- Verbotsverfügung

  • Wirksamkeit der im Vertikalver-
  • hältnis geschlossenen Folge-
  • verträge
  • Schadensersatzpflicht

- Gebotsverfügung

  • Aktivlegitimation
  • Feststellungsverfü-
  • gung;
  • zum Feststellungsinter-
  • esse siehe § 33 Abs. 4
  • S. 1 GWB; zudem bei
  • bestehender Wieder-
  • holungsgefahr: vgl.
  • BGH, DB 2008, 2249
  • Rn. 51 ff.
  • ist nur eine Klausel nichtig, gilt
  • § 139 BGB;
  • → salvatorische Klausel
  • beachten !

→ Verbände, § 33 II 1 GWB

→ Betroffene, § 33 I 3 GWB

→ Bindungswirkung,

§ 33 IV GWB

  • geltungserhaltene Reduktion
  • in zeitlicher Hinsicht zulässig

§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB

  • Bußgeld
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Verbote des § 21 GWB

Verbot, die Teilnahme an

einem erlaubten Kartell, zu

einem Zusammenschluss pp.

zu erzwingen

(§ 21 Abs. 3 GWB)

Aufruf zu Liefer- oder Bezugs-

Sperren (§ 21 Abs. 1 GWB)

Verbot, Nachteile wegen der

Zusammenarbeit mit der

Kartellbehörde zuzufügen

(§ 21 Abs. 4 GWB)

Verbot, wettbewerbsbeschränkend-

des Verhalten zu erzwingen

(§ 21 Abs. 2 GWB)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Boykottverbot des § 21 Abs. 1 GWB

Verrufer

Dreipoliges Verhältnis

Adressat des Aufrufs

Verrufene (Gesperrte)

Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre

  • Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener müssen rechtlich und wirtschaftlich
  • voneinander unabhängig sein
  • Sperre im Konzern oder Weisung an den Handelsvertreter werden nicht
  • erfasst

• ist der Adressat dem Verrufener gegenüber rechtswirksam zur Beachtung

der ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet § 21 Abs. 1 GWB aus

► selektiver Vertrieb

► Aufforderung, ein gesetzliches Werbeverbot zu beachten

  • Die Umsetzung der Aufforderung ist nicht erforderlich
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Absicht der unbilligen Beeinträchtigung des Verrufenen

  • erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigende Absicht
  • dolus eventualis genügt nicht
  • es genügt aber, dass dieser Zweck zumindest mitbestimmend ist

Unbilligkeit der beabsichtigten Wettbewerbsbeeinträchtigung

  • erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten
  • unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten
  • Zielsetzung des GWB
  • als Faustformel gilt:
  • Der Boykott greift in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und
  • ist deshalb regelmäßig unbillig.
  • Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach- und Interessenlage
  • gerechtfertigt sein ,

z.B. Abwehr eines rechtswidrigen oder unlauteren Wettbewerbsverhaltens

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Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

„Milchpreisoffensive 2008“

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2009, VI-Kart 13/08 (V)

  • Bundesverband Deutscher Milchviehhalter e.V. (BDM)
  • „Milchpreisoffensive 2008“, nachdem Milchpreis z.T. auf 30 Cent/kg

→ Vollkosten deckender bundesweiter Basismilchpreis von 43 Cent/kg

→ Anhebung des Umrechnungsfaktors von Liter auf Kilogramm von 1,02 auf

1,03 kg/l Milch

→ Einführung einer flexiblen Mengensteuerung unter Regie der Milch-

erzeuger zur Gewährleistung eines Milchpreises von 43 Cent/kg

→ Einführung einer Umlage von 0,5 Cent/kg Milch

  • Mitgliederbefragung Mitte April 2008: 88 % für Milchliefer-Stopp
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Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

  • Presseerklärung vom 17. April 2008:

→ Bekanntgabe des Befragungsergebnisses

→ Molkereien erhalten noch eine Chance, durch erfolgreiche Preisabschlüsse

zu beweisen, das sie an der Seite der Milchbauern stehen

  • Rundschreiben und Presseerklärung des BDM vom 26. Mai 2008:

→ Überschrift:

„Hintergrundinformation zum Milchlieferstopp“

und

„Bundesverband Deutscher Milchviehhalter (BDM) sieht keine Alternative

zum Milchlieferstopp“

→ Text:

▪ keine gütliche Einigung mit Molkereien möglich

▪ Milchpreisoffensive gegen Preisverfall unumgänglich

▪ Start der Aktion am 26. Mai 2008 um 11.00 Uhr mit Kundgebung

▪ dort weitere Informationen zum Lieferstopp

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Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

  • Weitere Veröffentlichung vom 26. Mai 2008:

„Die Aussage von BDM-Vorstandsvorsitzendem Romuald Schaber „Ich lasse ab

morgen meine Milch zuhause! Und ich gehe davon aus, dass es viele Milch-

erzeuger genauso machen werden“ fand jubelnde Zustimmung unter den Kund-

gebungsteilnehmern. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Milcherzeuger,

die sich im April für einen unbefristeten Milchlieferstopp ausgesprochen haben,

ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung einstellen werden.“

  • Einschätzung des BDM: 90 % der Mitglieder und viele Nichtmitglieder haben

sich an dem Lieferstopp beteiligt

  • Lieferstopp am 5. Juni 2008 beendet, nachdem einige große Lebensmittel-Dis-

counter ihre Preise für Trinkmilch und Butter angehoben hatten, um einen

höheren Milchpreis zu ermöglichen

  • BDM-Vorsitzender auf Großkundgebung:

„Ich fordere dazu auf, den Milchlieferstopp einzustellen und ab heute wieder

Milch zu liefern“

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Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

→ Materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung

► Tatbestand des § 21 Abs. 1 GWB erfüllt ?

Verrufer

Hier: BDM

▪ Dreipoliges

Verhältnis

Adressat des Aufrufs

Hier: Milchbauern

Verrufener (Gesperrter)

Hier: Molkereien

▪ Unternehmereigenschaft der 3 Beteiligten

→ funktionaler Unternehmensbegriff (jedwede Tätigkeit im geschäft-

lichen Verkehr)

◦ BDM als Unternehmensvereinigung der Milchbauern

◦ Milchbauern als Unternehmer

◦ Molkereien als Unternehmer

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Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

▪ Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre

→ Auslegung der Verlautbarungen vom 26. Mai 2008 in einer Gesamtschau: Auffor-

derung zur Sperre der Molkereien (+)

  • Einwand, dass die überwiegende Zahl der Milchbauern schon vor dem
  • 26. Mai 2008 zur Liefersperre entschlossen waren

◦ rechtlich unerheblich, weil die Boykottaufforderung als solche verboten ist

(Befolgung der Aufforderung und ihre Kausalität nicht erforderlich)

◦ „überwiegende Anzahl“ ≠ alle Adressaten, Nichtmitglieder

  • Einwand, dass die Molkereien ihren Rohmilchbedarf im Ausland decken konnten

◦ Praktizierung der Sperre und tatsächlicher Sperrerfolg nicht erforderlich

▪Aufforderung zum Boykott bestimmter Unternehmen

→ es genügt, wenn der Kreis der Verrufenen hinreichend individualisierbar ist

◦ hier: alle Molkereien, die einen Milchpreis von unter 43 Cent zahlen

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Dr. Jürgen Kühnen

Vors. Richter am OLG

▪Absicht (der unbilligen Behinderung)des Verrufenen

→ Interessenabwägung im Streitfall:

◦ Interesse derverrufenen Molkereien:

→ massiver Eingriff in die wettbewerbliche Handlungsfreiheit

- Durchsetzung eines in Verhandlungen nicht durchzusetzenden Milchpreises

- abgestimmte Aktion mit dem Ziel, bundesweit und unbefristet den

Wettbewerb beim Absatz von Rohmilch auszuschalten

◦ Interesse der Milchbauern:

  • → Sperrziel eines kostendeckenden Rohmilchpreises, aber:
    • - im Wettbewerb besteht kein Anspruch auf kostendeckende Preise
    • - auch nicht kostendeckende Preise genießen den Schutz des Kartellrechts
    • (§ 21 GWB, § 1 GWB, §§ 19, 20 Abs. 1 GWB oder § 20 Abs. 2 GWB )
    • - kein Selbsthilferecht, sondern § 33 GWB oder § 32 GWB
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

BGH, BGH-Report 2001, 972

Sachverhalt:

  • Kl. ist bundesweit tätiger Schilderpräger
  • Bekl. ist Landkreis und Hauseigentümer der Kfz-Zulassungsstelle
  • Ausschreibung für 3 Container-Stellplätze auf dem Zulassungsstellengelände
  • Regelung im Mietvertrag mit den 3 Stellplatzmietern, wonach der Mieter keine
  • rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zu einem Großfilialisten der
  • Branche unterhalten darf
  • bei Verstoß: außerordentliches Kündigungsrecht des Bekl.
  • Klage auf Verurteilung des Bekl., die beanstandete Vertragsklausel nicht mehr
  • zu benutzen

Lösung:

Anspruch aus §§ 33, 21 Abs. 1 GWB

→ Tatbestand des Boykottaufrufs

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Klausel ist gegen die Kl. gerichtet mit dem Ziel, sie vom örtlichen
  • Absatzmarkt fernzuhalten

→ Bekl. ist der Verrufer

→ Kl. ist die Verrufene

→ Mieter des Bekl. sind Adressaten des Boykottaufrufs

- Aufruf zu einer Belieferungs- und Beteiligungssperre z.N. der Kl.

  • Absicht des Bekl. zur Wettbewerbsbehinderung, weil Kl. vom örtlichen
  • Schilderprägermarkt ausgeschlossen werden soll
  • Unbilligkeit dieser Wettbewerbsbeschränkung, weil dem Bekl. keine
  • rechtfertigenden Gründe zur Seite stehen

→ strukturpolitische Entscheidung, einheimische Schilderpräger zu

bevorzugen, nicht per se unzulässig

→ sie ist aber unbeachtlich, wenn der Bekl. als marktbeherrschendes

Unternehmen auf dem örtlichen Markt für die Vermietung von

Gewerbeflächen zum Betrieb eines Schilderprägegewerbes zur

Gleichbehandlung verpflichtet ist

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB

Kartellrechtliches Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

missbräuchliche Ausnutzung

§ 19 Abs. 1 GWB

einer marktbeherrschenden Stellung

durch ein oder mehrere Unternehmen

marktbeherrschende Unternehmen pp.

dürfen ein anderes Unternehmen

§ 20 Abs. 1 GWB

in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter-

nehmen üblicherweise zugänglich ist

weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern

oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sach-

lichen Grund unterschiedlich behandeln

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marktbeherrschende Stellung

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Abgrenzung des relevanten Marktes

Kriterien der Marktbeherrschung

  • in sachlicher Hinsicht
  • Vermutungstatbestände
  • in räumlicher Hinsicht
  • Marktstrukturkriterien des
  • § 20 Abs. 2 Nr. 2 GWB
  • in zeitlicher Hinsicht
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Marktabgrenzung

sachlich relevanter Markt

räumlich relevanter Markt

Bedarfsmarktkonzept

  • Ziel ist die Ermittlung der bestehenden Wettbewerbsbeziehungen
  • (Welche Unternehmen stehen untereinander und miteinander im Wettbewerb?)
  • Methode: Zu demselben Markt gehören alle Güter und Leistungen, die aus der Sicht
  • der Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenart, ihrem Verwendungszweck und Preis als
  • ohne weiteres austauschbar angesehen werden

→ ist die Position eines Unternehmens als Anbieter von Waren oder Leistungen

zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Nachfrager an

→ ist die Position eines Unternehmens als Nachfrager zu beurteilen, kommt es

auf die Sicht der Anbieter an

→ abzustellen ist auf den durchschnittlichen, vernünftigen Anbieter/Nachfrager

→ entscheidend ist die tatsächliche Handhabung, weshalb nur realistische Bezugs-

oder Lieferalternativen einzubeziehen sind, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R

2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Afinerie

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

→ Überschneidungenim Randbereich bleiben – weil unvermeidbar – außer

Betracht, vgl. OLG Düsseldorf, vgl. Beschl. v. 26.2.2009 – VI-Kart 7/07 (V) Um-

druck Seite 19; Beschl. v. 8.10.2008 – VI-Kart 10/07 (V) Umdruck Seite 18 f.

→ für die Austauschbarkeit von Gütern und Leistungen kommt es primär auf den

Verwendungszweck und die Eigenschaften der Waren/Dienstleistungen an

→ der Aspekt des Preises und der Preisunterschiede tritt dahinter zurück;

nur bei Luxus- und Prestigeartikeln deuten die Preisunterschiede regelmäßig auf

getrennte Märkte hin

→ umgekehrt zwingen Unterschiede in der chemischen oder physikalischen

Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter Märkte

→ zum Markt gehören alle Anbieter, die ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaft-

lich vertretbarem Aufwand auf die Produkte des Marktes umzustellen

(= Angebots- und Produktionsumstellungsflexibilität)

→ nicht zum Markt gehören diejenigen Produktionsmengen, die ein vertikal integrier-

ter Produzent für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt hat,

vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Affinerie

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Marktabgrenzungs-Beispiele

1. Sachliche Marktabgrenzung:

Zeitungsmärkte

Lesermarkt

Anzeigenmarkt

  • Abo-Tageszeitungen
  • Tageszeitungen und Anzeigenblätter,
  • sofern Verbreitungsgebiet und Belegungs-
  • einheiten vergleichbar
  • Straßenverkaufszeitungen
  • Tageszeitungen mit Lokalteil
  • Anzeigen in Fachzeitschriften
  • regionale Tageszeitungen
  • Hörfunkwerbemarkt
  • überregionale Tageszeitungen
  • Fernsehwerbemarkt
  • Sonntagszeitung
  • politische Wochenzeitungen
  • Fachzeitschriften
  • Illustrierte
  • Internetnachrichten
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Wärme- und Verkehrsmarkt

→ angesichts des erheblichen Umstellungsaufwands bildet für den Letztver-

braucher jeder Energieträger einen eigenen sachlichen Markt

Strommarkt

Gasmarkt

Ölmarkt

Fernwärmemarkt

Erdwärme

→ anders kann die Marktabgrenzung ausfallen, wenn es um die erstmalige

Anschaffung oder Neuinstallation eines Heizsystems geht, vgl. BGH,

WuW/E DE-R 1006, 1009 – Fernwärme Börnsen

→ Ähnliches gilt für die verschiedenen Verkehrsträger, weshalb zumindest für

Geschäftsreisende Flug- und Bahnreise idR nicht austauschbar sind

→ ebenso bildet die Flugverbindung zwischen zwei bestimmten Städten (z.B.

Berlin – München) ein eigener Markt.

Aufgabe: Gehören (1) der airberlin-Flug DUS – Paris, (2) die Fahrt mit dem Thalys Köln – Paris, (3) die Taxifahrt DUS – Paris und (4) die Miet-wagenfahrt dieser Strecke zu demselben Markt oder zu unterschiedlichen Märkten?

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

2. Räumliche Marktabgrenzung

Staubsaugerbeutel→ europaweit, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1355 ff. Staubsaugerbeutel-

markt

Fernsehwerbemarkt→ bundesweit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1839 ff. -

Springer/ProSieben

Lebensmitteleinzelhandel→ regional, Radius von 20-30 Autominuten um den jeweili-

gen Standort

Hörfunkwerbemarkt→ regional oder lokal, je nach dem Kernverbreitungsgebiet

vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1413 ff.

Schilderpräger→ lokal, wenige Fußminuten um die Zulassungsstelle, vgl. OLG

Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522, 2524 – Schilderprägerstelle Bad

Salzuflen

Apothekenbelieferung→ regionale Reichweite um die Großhandelsniederlassung bei

Zugrundelegung der typischerweise nachgefragten täglichen

Lieferhäufigkeit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E 2007, 1987 ff.

Transportbeton→ Radius um das Betonwerk, in dem der Beton ausgeliefert werden kann

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

3. Zeitliche Marktabgrenzung

  • Leistungsangebot auf einer Messe
  • Vermarktung von Werbezeit oder Werbeflächen während der Olympischen Spiele
  • oder einer Fußball-Weltmeisterschaft
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522 ff.

- Schilderprägestelle Bad Salzuflen

Sachverhalt:

  • Klägerin betreibt bundesweit rund 150 Schilderprägestellen
  • seit 2004 u.a. im Kfz-Zulassungsgebäude in Bad Salzuflen zu folgenden Miet-

konditionen:

→ feste Mietzeit bis 31.12.2008

→ 1-jährige Vertragsverlängerung, falls nicht vorher mit 9-Monats-Frist gekündigt

wird

  • Klägerin ist zudem Mieterin einer 25 qm großen Stellfläche für einen Verkaufs-

container in unmittelbarer Nähe der Zulassungsstelle zu folgenden Konditionen

→ Vermieter ist der Beklagte

→ Mietvertrag vom 14.4.2003

→ feste Mietzeit bis 31.3.2004

→ jeweils 1-jährige Vertragsverlängerung, falls keine Vertragspartei widerspricht

→ Verlängerungsoption für Klägerin für einen Zeitraum von 3 x 3 Jahren

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Mietgrundstück ist einziger möglicher Konkurrenzstandort

→ Beklagter ist nach § 7 MietV verpflichtet, während der Mietvertragsdauer

- kein Konkurrenzunternehmer zu betreiben,

- sich weder unmittelbar noch mittelbar an einem Konkurrenzunternehmen

zu beteiligen,

- einem konkurrierenden Schilderprägeunternehmen Räumlichkeiten oder Flächen

auf dem Grundstück zu überlassen,

→ mit Vertrag vom 4.9.2005 hat der Beklagte eine Teilfläche seines Grundstücks an einen

Wettbewerber der Klägerin vermietet, der seither in einem dort aufgestellten Container

eine Schilderprägestelle betreibt

→ Klägerin nimmt den Beklagten in Anspruch auf

- Unterlassung, Grundstücksflächen an Konkurrenten zu überlassen

- Feststellung der Schadensersatzpflicht

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Lösung:

  • Anspruchsgrundlage: § 7 MietV
  • → Erfüllung des Wettbewerbsverbots
  • Voraussetzung für den Klageerfolg ist die Rechtswirksamkeit des in § 7
  • MietV vereinbarten Wettbewerbsverbots
  • § 7 MietV nach § 134 BGB i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB nichtig ?

→ Problem: Richtet sich das Wettbewerbsverbot gegen ein bestimmtes drittes

Unternehmen ?

→ Antwort: Nein, weil nach dem Inhalt und Regelungszweck jedweder Wettbewerb

ferngehalten werden soll

  • § 7 MietV nach § 134 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB nichtig ?

→ Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB:

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • marktbeherrschende Stellung der Klägerin

● marktbeherrschende Stellung der Klägerin

- sachlich relevanter Markt:

→ Angebotsmarkt für Kfz-Kennzeichen, auf dem sich Schilderpräge-

unternehmen als Anbieter und Zulassungskunden als Abnehmer

gegenüberstehen

- räumlich relevanter Markt:

→ lokaler Markt um die Zulassungsstelle in Bad Salzuflen

- marktbeherrschende Stellung der Klägerin auf jenem Markt:

→ jedenfalls zwischen 1.1.2004 und 4.9.2005 war sie die einzige

Prägestelle

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten von

Konkurrenten auf dem relevanten Markt

● durch den Abschluss des MietV mit dem Beklagten

→ Grundstück des Beklagten ist der einzige in Betracht kommende

Standort für einen Konkurrenzbetrieb

→ MietV ermöglicht es der Klägerin, mit Hilfe der Verlängerungsoptionen

und der Wettbewerbsklausel bis mindestens Ende März 2013 das

Grundstück zu blockieren und somit das Entstehen von Wettbewerb

zu verhindern

→ der MietV als solcher – und nicht nur die Konkurrenzklausel – beein-

trächtigen den Wettbewerb auf dem lokalen Schilderprägemarkt;

denn die Anmietung selbst entzieht den Wettbewerbern der Klägerin

den einzigen konkurrenzfähigen Standort

● es liegt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, weil der

Wettbewerb über Jahre ausgeschaltet wird

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • fehlende sachliche Rechtfertigung der Wettbewerbs-

beeinträchtigung

● umfassende Interessenabwägung vor dem Hintergrund der Zielsetzung des

GWB, einen freien und unbeeinflussten Wettbewerb zu gewährleisten

→ massiver Eingriff in den Wettbewerb, weil über viele Jahre der Markt

für die Klägerin monopolisiert wird

→ Argument der Klägerin, sie habe nur Vorsorge für die Zeit nach dem

Mietende in der Zulassungsstelle treffen wollen

▪ ändert nicht daran, dass bis zum Auslaufen des Mietvertrages in der

Zulassungsstelle der Wettbewerb ausgeschaltet worden ist

▪ Klägerin hat den behaupteten Zweck nicht umgesetzt und den MietV

beispielsweise unter die auflösende Bedingung einer erneuten

Anmietung von Räumlichkeiten in der Zulassungsstelle gestellt

  • Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 134 BGB

→ Problem: marktbeherrschende Stellung ist erst nach Abschluss des MietV

entstanden, sodass bei Vertragsschluss § 19 GWB nicht erfüllt war

Antwort: nach dem Schutzzweck des § 19 GWB unerheblich (nichtig ex nunc)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Marktbeherrschung

Einzelmarktbeherrschung

Gemeinsame Marktbeherrschung

§ 19 Abs. 2 Satz 2 GWB

§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB

  • Duopol (2 Unternehmen)
  • Oligopol (mehr als 2 Unter-
  • nehmen)
  • ohne Wettbewerber (Monopolist)

→ Bsp.: E.ON, RWE, Vattenfall, EnBW

vgl. BGH, WuW/E DE-R 2451 –

E.ON/Stadtwerke Eschwege

  • keinem wesentlichen Wettbewerb
  • ausgesetzt

→ kein Binnenwettbewerb

  • überragende Marktstellung

→ Marktbeherrschung des Duo-

pols/Oligopols im Außenver-

hältnis

marktbeherrschende Stellung heißt:

  • das zur Beurteilung stehende Unternehmen
  • verfügt über einen Verhaltensspielraum, der
  • vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrolliert werden kann
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Vermutungen des § 19 Abs. 3 GWB

Einzelmarktbeherrschung

Gemeinsame Marktbeherrschung

§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB

§ 19 Abs. 3 Satz 2 GWB

Marktanteil von mindestens 1/3

Marktanteil von zusammen:

  • idR wertmäßiger Marktanteil

50 % bei max. 3 Unter-

nehmen

2/3 bei max. 5 Unter-

nehmen

  • nur ausnahmsweise mengenmäßiger
  • Marktanteil (z.B. bei homogenen Pro-
  • dukten, BGH, WuW/E BGH 2783,
  • 2790 – Warenzeichenerwerb)
  • idR wertmäßiger Marktanteil
  • nur ausnahmsweise mengenmäßiger
  • Marktanteil (z.B. bei homogenen Pro-
  • dukten)
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Bedeutung der Vermutungstatbestände

Einzelmarktbeherrschung

Gemeinsame Marktbeherrschung

§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB

§ 19 Abs. 3 Satz 2 GWB

  • keine Vermutung im zivilprozessualen Sinne
  • Echte gesetzliche Vermutung im Zivil-
  • prozess („ es sei denn, die Unter-
  • nehmen weisen nach,….)
  • Kartellbehörde und Kartellgericht haben die Markt-
  • verhältnisse aufzuklären
  • im Kartellverwaltungsverfahren gilt
  • wegen §§ 57 I, 70 I GWB:
  • erst wenn danach kein Ergebnis gefunden werden kann,
  • setzt sich die Vermutung durch
  • (vgl. nur: Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB,
  • 4. Aufl., § 19 Rdnr. 93 m.w.N.)

→ Kartellbehörde/Gericht müssen beweisen

- das Erreichen der Marktanteilsgrenze

- den fehlenden Binnenwettbewerb

- überragende Marktstellung im Außen-

verhältnis

a.A. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2477

Rn. 63 Phonak II)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Feststellung der Marktbeherrschung

Einzelmarktbeherrschung

Gemeinsame Marktbeherrschung

Anhand der Marktstrukturkriterien des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz GWB

absoluter Marktanteil

1. Marktanteil

relativer Marktanteil

  • absolute Höhe des Marktanteils (idR wertmäßig anhand des Umsatzes berechnet)
  • relative Höhe des Marktanteils (d.h. Höhe des Marktanteilsabstands zu den Wettbewerbern)

→ der (absolute und relative) Marktanteil ist im Allgemeinen ein wichtiger Indikator für den wett-

bewerblichen Erfolg eines Unternehmens (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2268 Rn. 27 – Soda-Club II)

→ sehr hoher absoluter Marktanteil (grob: 50 % und mehr) spricht für eine marktbeherrschende

Stellung

→ ein geringer absoluter Marktanteil (z.B. 20 %) spricht gegen eine marktbeherrschende Stellung

→ ein über mehrere Jahre hinweg unangefochten bestehender hoher Marktanteil stellt ein

besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz für eine marktbeherrschende Stellung

dar, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1301 – Sanacorp/ANZAG

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

2. Finanzkraft

→ Das ist die Gesamtheit der finanziellen Mittel und Möglichkeiten eines Unternehmens, insbesondere

seine Finanzierungsmöglichkeiten in Form der Eigen- und Fremdfinanzierung

→ Die Finanzierungsmöglichkeiten werden maßgeblich bestimmt von:

  • dem Umfang der eigenen Mittel
  • der Ertragslage des Unternehmens
  • seinem Zugang zu den Kapitalmärkten (v.a. Höhe der Kreditlinie, die wiederum von der
  • Unternehmensgröße anhängt)

→ Finanzkraft ist ein wichtiges Marktstrukturkriterium, weil es Auskunft gibt über die Fähigkeit des

Unternehmens vor allem zu

  • vorstoßendem Wettbewerb
  • Investitionen
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

3. Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten

→ In den Blick genommen werden die Möglichkeiten des Unternehmens,

  • sich auf den vorgelagerten Wirtschaftsstufen die benötigten Rohstoffe oder Vorprodukte zu
  • beschaffen
  • die eigenen Produkte (Warten oder Dienstleistungen) auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe
  • abzusetzen

→ Der Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten kann gegeben sein aufgrund

  • langfristiger Liefer- oder Abnahmeverträge
  • einer Tätigkeit des Unternehmens zugleich auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen
  • einer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit Unternehmen, die auf den vor- oder nachgelagerten
  • Wirtschaftsstufen tätig sind (v.a. Konzernverbund)
  • Eigentum des Unternehmens an Versorgungsleitungen oder Vertriebsnetzen

4. Verflechtungen mit anderen Unternehmen

→ es geht dabei nicht nur um - die bereits unter 3. fallenden -

  • vertikalen Verflechtungen
  • sondern auch um horizontale Verflechtungen
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

5. Marktzutrittsschranken

→ Es geht um die Frage, inwieweit potentieller Wettbewerb möglich und zu erwarten ist;

→ davon wiederum hängt ab, ob und in welchem Maße das zur Beurteilung stehende Unternehmen

in seinem wettbewerblichen Verhalten durch das Risiko zukünftiger Markteintritte diszipliniert

werden kann

Rechtliche Zutrittsschranken

  • Patentschutz
  • langwieriges Genehmigungs- oder Zulassungsverfahren

Marktzutrittsschranken

  • gesetzliche Zulassungsbeschränkungen (z.B. Arznei)

Tatsächliche Zutrittsschranken

  • hoher Investitionsbedarf zur Betriebsaufnahme
  • signifikante Betriebsgrößenvorteile etablierter Unternehmen
  • Abwehrpotenzial des Marktführers (Abschreckungseffekt)
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

6. (Tatsächlicher oder potenzieller) Wettbewerb

→ § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB hat insoweit lediglich klarstellende Bedeutung dahin, dass

  • die Marktbeherrschung in Bezug auf den ökonomischen Markt zu beurteilen ist
  • (keine normative Beschränkung der Marktbetrachtung auf das Inland)
  • in die Beurteilung der Marktposition eines Unternehmens nicht nur der aktuelle, sondern
  • gleichermaßen auch der potenzielle Wettbewerb einzubeziehen ist

7. Umstellungsflexibilität

→ Das Merkmal erfasst den Zusammenhang zwischen Umstellungsflexibilität und Marktstärke,

und zwar sowohl für den Anbieter wie für den Nachfrager

Es gelten folgende Grundsätze:

  • Je größer die Fähigkeit des Anbieters ist, sein Angebot auf andere Waren oder Dienstleistungen
  • umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Nachfragern und umgekehrt
  • Je größer die Fähigkeit des Nachfragers ist, seine Nachfrage auf andere Waren oder Dienstleistungen
  • umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Anbietern und umgekehrt

→ Verfügt das zu beurteilende Unternehmen über eineim Vergleich zu seinen Wettbewerbern höhere

Umstellungsflexibilität, fließt dies in die Prüfung der Marktbeherrschung ein.

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

8. Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite

→ Das Kriterium beruht auf der Erkenntnis, dass die starke Stellung eines Unternehmens auch von

der Marktgegenseite begrenzt werden kann

Bsp.: Disziplinierung eines Anbieters durch nachfragemächtige Abnehmer

Die Stellung eines Unternehmens wird dann nicht durch die Macht der Marktgegenseite

relativiert, wenn

  • die Marktgegenseite zersplittert ist (z.B. eine Vielzahl kleiner Nachfrager)
  • die Macht der Marktgegenseite alle Anbieter gleichermaßen trifft
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469

– A-TEC/Norddeutsche Affinierie

  • Herstellung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten
  • im Stranggussverfahren werden eingeschmolzene Kupferkathoden zu Rundbarren oder Walzplatten
  • vergossen
  • Walzplatten werden auf der nächsten Wertschöpfungsstufe zu Bändern oder Blechen weiter-
  • verarbeitet
  • Rundbarren werden auf der nächsten Wertschöpfungsstufe zu Rohren, Stäben oder anderen Profilen
  • weiterverarbeitet
  • Hersteller der Stranggussformate können ihre Produktion durch einen Wechsel der Gießformen
  • kurzfristig und mühelos auf die Produktion von Rundbarren bzw. Walzplatten umstellen

→ Angebotsumstellungsflexibilität

→ Rundbarren und Walzplatten gehören zu ein und demselben Markt

  • Europaweiter Markt
  • Es wollen zwei Anbieter von Kupferstranggussformaten fusionieren
  • BKartA hat die Fusion untersagt, weil sie zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führen würde
  • (§ 36 Abs. 1 GWB)
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Argumente für die Entstehung einer marktbeherr-

schenden Stellung:

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

1. Absoluter Marktanteil

mengenmäßig zwischen 45 % und 60 %

  • Erwerbsunternehmen:

wertmäßig zwischen 25 % und 40 %

mengenmäßig zwischen 40 % und 55 %

  • Zielunternehmen:

wertmäßig zwischen 60 % und 75 %

mengenmäßig zwischen 85 % und 90 %

  • Ergebnis der Fusion:

wertmäßig über 85 %

2. Marktanteilsabstand zum nächsten Wettbewerber

  • es verbleiben max. 3 Wettbewerber mit einem Marktanteil von zusammen unter 5 %
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

3. Potentieller Wettbewerb

  • es existiert ein Anbieter von sauerstoffhaltigen Kupferstranggussformaten

- mit einer sehr flexiblen Produktionsanlage

- und ausreichenden Kapazitätsreserven

→ gleichwohl ist nur ein ganz eingeschränkter Wettbewerbsdruck zu erwarten:

- Anbieter produziert Kupferstranggussformate, um sie zu Kupferhalbzeuge weiterzuverarbeiten

  • Aufgrund dieser Eigenproduktion verfügt es über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil
  • gegenüber seinen Konkurrenten (Kostenvorteile, Unabhängigkeit vom Lieferanten)
  • Umsatzrenditen beim Kupferhalbzeug sind signifikant höher als beim Verkauf von Kupfer-
  • stranggussformaten

→ kein hoher Anreiz zur Fremdproduktion

→ Einwand: Anreiz zur Fremdproduktion steigt, sobald die Zusammenschlussbeteiligten nach der Fusion

die Preise für Kupferstranggussformate deutlich anheben

Antwort: Preiserhöhung würde auf den nachgelagerten Markt für den Verkauf von Kupfer-

halbzeug durchschlagen und damit den Wettbewerbsvorteil der Eigenproduktion

noch erhöhen !

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Kein relevanter Wettbewerbsdruck durch Produzenten, die bislang keine sauerstofffreien Kupfer-
  • stranggussformate herzustellen

- Umbau- und Erweiterungskosten von 6 bis 10 Millionen Euro

- Bauzeit von 2 bis 3 Jahren

- fehlendes technisches Wissen zur Herstellung von sauerstofffreien Stranggussformaten

→ Einwand: Anreiz zur Produktionserweiterung besteht, sobald die Zusammenschlussbeteiligten

nach der Fusion die Preise für Kupferstranggussformate deutlich anheben

Antwort: Sach- und Personalinvestitionen rentieren sich erst ab einem bestimmten Preis-

niveau

→ bis zu dieser Höhe wird der Preissetzungsspielraum der Zusammenschluss-

beteiligten nicht wirksam begrenzt

Antwort: Wird die zur Rentabilität erforderliche Grenze überschritten, können die Zu-

sammenschlussbeteiligten die Renditeerwartungen der Wettbewerber jeder-

zeit durch Preissenkungen wieder zunichte machen

→ hohes Abschreckungspotenzial für den künftigen Wettbewerber

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

4. Marktzutrittschranken

  • Newcomer müssen für eine Produktionsanlage mehr als 14 Mio. Euro aufwenden
  • Bauzeit betrügt 2 bis 3 Jahre
  • hohes Abschreckungspotenzial der Zusammenschlussbeteiligten, wie vor

5. Kein wirksamer Wettbewerbsdruck durch außereuropäische Anbieter

  • japanische Hersteller haben bei einer Einlieferung in den EWR hohe Transportkosten zu tragen

→ Zusammenschlussbeteiligte können durch entsprechende Preissetzung die nötigen Renditen

japanischer Anbieter zunichte machen (Abschreckungseffekt)

  • amerikanische Hersteller werden den wachsenden asiatischen Markt beliefern und nicht nach Europa
  • liefern, wo bereits Überkapazitäten bestehen

6. Nachfragemacht

  • die Nachfrage ist zersplittert
  • vorhandene Disziplinierungsmöglichkeiten der Nachfrager treffen sämtliche Anbieter gleichermaßen
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1 GWB)

  • Ob ein bestimmtes Verhalten als „Missbrauch“ zu qualifizieren ist, muss auf der Grundlage einer
  • umfassenden Interessenabwägung entschieden werden
  • In die Interessenabwägung sind nur rechtliche geschützte Belange einzustellen
  • Unter diesem Vorbehalt sind alle Interessen des Marktbeherrschers einerseits und der - von dem zur
  • Beurteilung stehenden Verhalten - Betroffenen andererseits einzustellen
  • Maßstab für die Abwägung und Bewertung der widerstreitenden Interessen ist die Zielsetzung
  • des Kartellgesetzes, einen freien Wettbewerb zu gewährleisten,
  • vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514 Rn. 14 – Bau und Hobby zu der insoweit gleichgelagerten Problematik
  • bei § 20 Abs. 1 GWB
  • der Marktbeherrscher darf einen Mitbewerber nicht verdrängen und auf diese Weise die eigene Stellung
  • stärken, indem es zu anderen Mitteln als denjenigen des Leistungswettbewerbs greift
  • (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2268 Rn.37 – Soda-Club II)

- die marktbeherrschende Stellung als solche rechtfertigt noch keinen kartellrechtlichen Vorwurf

- die Marktbeherrschung bürdet dem Marktbeherrscher aber eine besondere Verantwortung dafür auf,

dass es durch sein Verhalten den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht beeinträchtigt

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Als Grundpositionen stehen sich - über Alles betrachtet - gegenüber
  • das Interesse des Marktbeherrschers, seinen Geschäftsbetrieb, seinen Absatz und seine Geschäfts-
  • politik autonom bestimmen zu können
  • das Interesse des Marktbeherrschers, fremden Wettbewerb nicht fördern zu müssen, vgl. BGH,
  • WuW/E DE-R 2514 Rn. 24 – Bau und Hobby m.w.N.
  • das Interesse des betroffenen Unternehmens, nicht durch leistungsfremde, den Regeln eines
  • freien und fairen Wettbewerbs widersprechende Praktiken beeinträchtigt zu werden
  • Erforderlich ist ein Ergebniskausalität zwischen der Marktbeherrschung und dem missbräuchlichen
  • Verhalten („Ausnutzung“)

→ Es muss sich um ein Verhalten handelt, das dem Unternehmen nur aufgrund seiner Marktmacht offen

steht

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

§ 20 Abs. 1 GWB

marktbeherrschende Unternehmen pp.

dürfen ein anderes Unternehmen

§ 20 Abs. 1 GWB

in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter-

nehmen üblicherweise zugänglich ist

weder unmittelbar noch mittelbar unbilligbehindern

oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sach-

lichen Grund unterschiedlich behandeln

Gleichartiges Unternehmen:

  • Vergleich des behinderten/diskriminierten Unternehmens mit anderen Unternehmen, mit denen ein
  • Geschäftsverkehr besteht
  • Abzustellen ist nicht auf den Marktbeherrscher, sondern auf die Üblichkeiten in der betreffenden

Branche („üblicherweisezugänglich“); vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.9.2006, VI-U(Kart) 28/05

  • Gleichartigkeit besteht, wenn die zu vergleichenden Unternehmen
  • - im Verhältnis zum Normadressaten
  • - nach ihrer unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion
  • - dieselbe Grundfunktion ausüben
  • z.B. als Produzent, Großhändler oder Einzelhändler einer bestimmten Art von Waren oder Leistungen

Facheinzelhändler und Warenhäuser, Einzelhändler und Internet- oder Versandhändler, Hersteller und

Importeure von Arzneimitteln

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

(mittelbare/unmittelbare) Behinderung:

  • jede objektiv nachteilige Maßnahme

> Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen und des unternehmerischen Handlungsspielraums,

bloße Nachteilszufügung durch Ausbeutung reicht also nicht

> tatsächliche Beeinträchtigung ist erforderlich; alleine die Eignung zu einer Beeinträchtigung genügt nicht

  • ob die Beeinträchtigung „wettbewerbsfremd“ oder „ungerechtfertigt“ ist, spielt an dieser Stelle noch keine Rolle
  • Eintritt einer Behinderung auf einem Drittmarkt genügt, falls
  • - das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten Markt tätig ist
  • - und das behindernde Verhalten auf dem beherrschten Markt erfolgt
  • > vgl. BGH, WuW/E DE-R 1011, 1013 – Wertgutscheine für Asylbewerber;
  • a.A.: Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnr. 29 m.w.N. unter Hinweis auf
  • den Schutzzweck des § 20 Abs. 1 GWB

Unbilligkeit der Behinderung:

  • umfassende Interessenabwägung wie bei § 19 Abs. 1 GWB („Missbrauch“)
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Beweislast:

  • trifft denjenigen, der sich auf § 20 Abs. 1 GWB beruft, also
  • > im Kartellverwaltungsverfahren und Kartellordnungswidrigkeitsverfahren die Kartellbehörde/das
  • Kartellgericht (§§ 57 I, 70 I GWB)
  • > im Zivilprozess den Kläger
  • Ausnahme: sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung hat der Normadressat zu beweisen

Unterschiedliche Behandlung:

  • Gebot, wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte auch gleich zu behandeln

> Keine Pflicht, unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln

> Kein Verbot, unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln

  • Pflicht zur Gleichbehandlung erstreckt sich nur auf den beherrschten Markt

Sachliche Rechtfertigung:

  • umfassende Interessenabwägung wie bei § 19 Abs. 1 GWB („Missbrauch“)
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§ 20 Abs. 2 GWB

Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB gilt auch für

> Unternehmen (oder Unternehmensvereinigungen),

> von denen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager

> in der Weise abhängig sind, dass

- keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen,

- auf andere Unternehmen auszuweichen

Kleines oder mittleres Unternehmen:

  • maßgeblich sind keine absoluten Größenkriterien
  • maßgebend ist vielmehr die Größenrelation zu den Konkurrenten (= HorizontalV) undggfs. zum
  • Normadressaten (bei unternehmensbedingter Abhängigkeit)
  • Richtschnur: Kann das betreffende Unternehmen auch ohne gesetzlichen Schutz aufgrund seiner Größe
  • und Marktbedeutung Konditionen aushandeln, die denen seiner Konkurrenten entsprechen ?
  • Empfehlung der EU-Kommission zur Def. kleiner und mittlerer Unternehmen

( unter 250 Mitarb.; Umsatz von max. 50 Mio. Euro p.a.)

  • Umsatzschwellen der Fusionskontrolle (§ 35 Abs. 1 Nr. 1 GWB; § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB)
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Abhängigkeit des kleinen/mittleren Unternehmens

→ Fehlen ausreichender und zumutbarer Ausweichalternativen beim Bezug oder Absatz von Waren

oder Leistungen

  • unerheblich, ob der Normadressat auf seinem Markt in einem lebhaften Wettbewerb steht
  • maßgeblich, ob der Normadressat auf dem relevanten Markt eine solche Marktbedeutung besitzt,
  • dass für Teilnehmer der Marktgegenseite der Geschäftsverkehr gerade mit diesem Unternehmen
  • zur Aufrechterhaltung ihrer Wettbewerbschancen erforderlich ist (marktstarker Anbieter/Nachfrager)

> es geht nicht um die Marktstellung im Vergleich zu den Wettbewerbern

> Normadressatenschaft ergibt sich aus einer Abhängigkeit der Marktgegenseite

► 1. Prüfungsschritt: Gibt es überhaupt ausreichende Ausweichalternativen beim Bezug oder

Absatz ?

→ verneint z.B. für den Abdruck von Werbeanzeigen in kleinen Telefonverzeichnissen

gegenüber einem Abdruck in den amtlichen Telefonbüchern, die in jedem Haushalt

vorhanden sind (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1377 – Sparberaterin)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

► 2. Prüfungsschritt: Sind die vorhandenen Ausweichalternativen zumutbar ?

→ es kommt alleine auf die Interessenlage des abhängigen Unternehmens an

→ die Belange und Interessen des marktstarken Unternehmens spielen keine Rolle

→ entscheidend ist, ob die Inanspruchnahme der Bezugs- oder Absatzalternative die

Wettbewerbsfähigkeit des abhängigen Unternehmens gefährden würde,

Beispiele: Das abhängige Unternehmen kann bei Inanspruchnahme der Alternative

keine konkurrenzfähigen Angebote abgeben, weil

- sie mit signifikant höheren Einstandskosten verbunden ist

- es zu einer zeitlich verzögerten Belieferung kommen würde

- die alternative Bezugs- oder Absatzquelle unzuverlässig ist

→ ob das abhängige Unternehmen seine Abhängigkeit selbst herbeigeführt hat, spielt für die

Normadressatenschaft keine Rolle;

es kann aber die Frage beeinflussen, welche Marktalternativen (noch) zumutbar sind (str.)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

→ Formen der Abhängigkeit:

► sortimentsbedingte Abhängigkeit

  • Groß- oder Einzelhändler muss zur Aufrechterhaltung seiner Wettbewerbsfähigkeit eine

bestimmte Ware in seinem Sortiment führen

(z.B. Handelsunternehmen, die auf Markenwaren angewiesen sind)

- Spitzenstellungsabhängigkeit

Ware ist wegen seiner Marktbedeutung nicht durch gleichartige Produkte anderer

Hersteller ersetzbar, nimmt also im Markt eine Spitzenstellung ein

→ Abnehmer erwartet, dass jenes Produkt geführt wird, andernfalls der Anbieter nicht

konkurrenzfähig ist (z.B. Rossignol-Ski)

- Spitzengruppenabhängigkeit

  • Ware ist zwar nicht unentbehrlich für den Händler,
  • dieser muss aber mehrere anerkannte Marken in seinem Sortiment führen, um wettbe-
  • werbsfähig zu sein,
  • das Produkt des marktstarken Unternehmens gehört zu diesem Kreis der Markenartikel
  • und andere Markenartikelhersteller, die die nötige Sortimentsbreitre herstellen könnten,
  • sind nicht zur Belieferung bereit;
  • vgl. zu Allem: BGH, WuW/E DE-R 481, 482 – Designer-Möbel
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

→ das bedeutet für die Spitzengruppenabhängigkeit:

  • Qualifizierung als Normadressat hängt vom Verhalten der Wettbewerber ab
  • ist eine erforderliche Zahl zur Belieferung bereit, entfällt für alle anderen zur
  • Spitzengruppe gehörenden Anbieter die Normadressatenschaft
  • ist keine hinreichende Zahl zur Belieferung bereit, besteht eine Abhängigkeit
  • von allen anderen (nicht zur Belieferung bereiten) Unternehmen
  • das abhängige Unternehmen hat in diesem Fall ein Wahlrecht, von welchen Unter-
  • nehmen es in welcher Reihenfolge die Belieferung begehrt
  • Wahlrecht endet, sobald die erforderliche Sortimentsbreite erreicht ist
  • das kleine/mittlere Unternehmen ist für alle Voraussetzungen der sortimentsbe-
  • dingten Abhängigkeit darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, WuW/E DE-R
  • 481, 482 – Designer-Möbel) :

→ d.h. bei einer Spitzenguppenabhängigkeit insbesondere dafür:

- welche Unternehmen zur Spitzengruppe gehören

- wie viele dieser Unternehmen im Sortiment geführt werden müssen

- dass eine hinreichende Zahl dieser Unternehmen zur Belieferung nicht

bereit sind

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

► unternehmensbedingte Abhängigkeit

  • Unternehmen hat seinen Geschäftsbetrieb so auf einen bestimmten Anbieter oder Abnehmer

ausgerichtet, dass er nur unter Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile auf einen

anderen Anbieter oder Abnehmer wechseln kann

Bsp.: Autozulieferer, Kfz-Vertragshändler bei Ein-Marken-Vertretung, Franchisenehmer

→ Hauptanwendungsfall des § 20 Abs. 2 GWB liegt hier bei der Kündigung der (langjährigen)

Geschäfts- und Vertragsbeziehung

  • der marktstarke Anbieter/Abnehmer hat eine angemessene Umstellungsfrist einzu-
  • räumen
  • dann ist trotz der unverändert bestehenden Abhängigkeit des kleinen/mittleren Unter-
  • nehmens eine Vertragskündigung sachlich gerechtfertigt

► mangelbedingte Abhängigkeit

  • typischer Fall ist die Angebotsverknappung (aus welchen Gründen auch immer)

→ keine kartellrechtliche Pflicht zur Produktionsausweitung

→ nur Pflicht, die Abnehmer nach sachlichen Kriterien auszuwählen

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Angelehnt an OLG Karlsruhe, WuW/E DE-R 2606

– Hundezuchtverband

Sachverhalt

  • Kläger ist Züchter von Eurasierhunden
  • er ist seit 2004 Mitglied des Beklagten, einem Rassehunde-Zuchtverein
  • er ist seit 2007 zudem Mitglied im Verein „Eurasierfreunde Deutschland e.V.“
  • „Eurasierfreunde Deutschland e.V.“ ist kein Zuchtverein, sondern befasst sich mit der
  • Förderung, Verbreitung und Haltung von Eurasierhunden
  • Kläger verfügt seit 2005 über eine vom Beklagten zugelassene Zuchtstätte
  • nach einem erster erfolgreichen Wurf will Kläger seine Zuchthündin erneut decken lassen
  • er erbittet beim Beklagten die Übersendung einer Liste mit zugelassenen Deckrüden
  • Beklagter lehnt unter Hinweis auf § 3 seiner Satzung ab

→ „Von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind Personen, die in einer vom Dachverband

VDH nicht anerkannten Organisation für die Rasse Eurasier Mitglied sind“

→ das treffe auf den „Eurasierfreunde Deutschland e.V.“ zu

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Kläger verlangt im einstweiligen Rechtsschutz den Zugang
  • zu den vom Beklagten zugelassenen Deckrüden

Lösung

  • Verfügungsanspruch

Anspruch aus §§ 33 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 1 und 2 GWB

1. Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 und 2 GWB

► Kläger als Unternehmen

▪ „es gilt der funktionale Unternehmensbegriff: jede irgendwie geartete Tätigkeit

im geschäftlichen Verkehr“

▪ Kläger (+), weil er Welpen zum Kauf anbietet

► Beklagter als Unternehmen

▪ Beklagter (+), weil er auf dem Gebiet der Hundezucht Dienstleistungen im Ge-

schäftsverkehr anbietet (z.B. Vermittlung von Welpen, Ausstellung von Hunde-

papieren etc.)

→ fehlende Gewinnerzielungsabsicht (Idealverein) ist unerheblich !

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

► Beklagter als Normadressat

▪ Marktbeherrschung i.S.v. § 20 Abs. 1, 19 Abs. 2 GWB

→ diesbezügliche keine Anhaltspunkte im Sachverhalt

▪ Marktstärke i.S.v. § 20 Abs. 2 GWB (marktstarkes Unternehmen)

◊ Kläger als kleines oder mittleres Unternehmen

→ (+) angesichts des geringen Umfangs des Zuchtbetriebs

◊ Abhängigkeit des Klägers vom beklagten Zuchtverein

→ Kläger benötigt für seine Hundezucht Dienstleistungen des Beklagten:

- Zuchtbuch, Ahnentafel, Hundepapiere

- Unterlagen des Beklagten belegen Reinrassigkeit

  • Deckerlaubnis des Beklagten gestattet erst den Einsatz von Welpen
  • zur Zucht
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

→ stehen dem Kläger ausreichende und zumutbare (Bezugs-)Alternativen

zur Verfügung ?

- es gibt 2 weitere Rassezuchtvereine für Eurasier

  • sofern einer von ihnen bereit ist, den Kläger als Mitglied aufzunehmen,
  • wäre eine Abhängigkeit vom Beklagten zu verneinen

→ OLG Karlsruhe: Da die beiden anderen Zuchtvereine eine ent-

sprechende Satzungsbestimmung haben, ist davon auszugehen,

dass auch sie eine Mitgliedschaft des Klägers ablehnen werden

→ m.E. fraglich, weil es ohne diesbezügliche Anhaltspunkte nicht aus-

geschlossen erscheint, dass einer der beiden Vereine – spätestens

nach einem Hinweis auf Kartellrecht – zur Aufnahme des Klägers

bereit ist

> Kläger müsste dann im Prozess Absagen der beiden

Zuchtvereine vorlegen können, um seine Abhängigkeit

nachzuweisen

> volle Darlegungs- und Beweislast des Klägers für den Tatbe-

stand des § 20 Abs. 2 GWB !

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

► Missachtung des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots

(§ 20 Abs. 1 GWB)

▪ Diskriminierung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB

◊ Kläger als gleichartiges Unternehmen

→ ausreichend ist, dass im Verhältnis zum Normadressaten dieselbe

unternehmerische und wirtschaftliche Grundfunktion ausgeübt wird

→ Hier: Kläger auf der einen Seite und die restlichen Mitgliedern des

Beklagten auf der anderen Seite sind Hundezüchter und fragen als

solche die mit einer Vereinsmitgliedschaft zusammenhängenden

Dienstleistungen des Beklagten nach

→ in Bezug auf den Beklagten sind sie auf derselben Wirtschaftsstufe

(nämlich als Hundezüchter) tätig

◊ Beklagter unterhält mit seinem Dienstleistungsangebot einen „üblicherweise

zugänglichen Geschäftsverkehr“

→ indem er seine Mitgliedschaft und die damit eröffnete Dienstleistungsange-

bot allen Personen anbietet, die die Satzungsvoraussetzungen erfüllen

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

◊ Ungleichbehandlung des Klägers durch den Beklagten

→ (+), weil dem Kläger eine Überlassung der Deckrüdenliste verweigert wird,

während sie allen anderen Vereinsmitgliedern zur Verfügung gestellt

wird

◊ Sachlich gerechtfertigter Grund für die Ungleichbehandlung

→ es hat eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der

auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Zielsetzung des GWB stattzu-

finden:

  • Interesse des Klägers, seine aus der Vereinsmitgliedschaft folgende
  • Rechte ausüben zu können,

→ insbesondere die für seine Hundezucht erforderlichen Dienst-

leistungen des Beklagten in Anspruch nehmen zu können

  • Interesse des Beklagten, niemanden eine Mitgliedschaft und das damit
  • verbundene Dienstleistungsangebot einräumen zu müssen, der einem
  • Hundeverein angehört
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

→ anzuerkennen ist das Interesse eines Zuchtdachverbandes, für eine

bestimmte Rasse nur einen einzigen Zuchtverband anzuerkennen:

- Anliegen einer gleichgerichteten Zucht nach einheitlichen Zucht-

richtlinien und mit der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle

→ Hier: ( - ), weil der „Eurasierfreunde Deutschland e.V.“ kein Zuchtverein

ist

→ ein anderes berechtigtes Interesse des Beklagten, aus dem sich die

Unvereinbarkeit einer Mitgliedschaft im beklagten Verband und im

„Eurasierfreunde Deutschland e.V.“ ergeben könnte, existiert nicht

  • Interesseabwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Ungleichbehandlung
  • des Klägers nicht sachlich gerechtfertigt ist

Zwischenergebnis: §§ 20 Abs. 1 und 2 GWB (+)

2. Rechtsfolgen des § 33 Abs. 1 GWB

► Unterlassungsanspruch: # Verfügungsbegehren

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

► Beseitigungsanspruch: = Verfügungsbegehren

► Schadensersatzanspruch: = Verfügungsbegehren (vgl. § 249 Satz 1 BGB)

  • Verfügungsgrund

Dringlichkeit der Angelegenheit, so dass der Kläger nicht auf den Klageweg verwiesen

Werden kann (§§ 935, 940 ZPO)

► Vorwegnahme der Hauptsache, weil mit der einstweiligen Verfügung bereits die Er-

füllung des kartellrechtlichen Beseitigungs- und Schadensersatzanspruchs begehrt

wird (sog. Leistungsverfügung)

→ Eine Leistungsverfügung ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig (vgl. OLG

Düsseldorf, WuW/E DE-R 2379 ff.):

  • Notlage des Verfügungsklägers

> er muss so dringend auf die Erfüllung seines Leistungsanspruchs ange-

wiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen,

dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltend-

machung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen

Erfüllungsanspruchs nicht zumutbar ist

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • außer Verhältnis stehender Schaden des Verfügungsklägers

> “In die rechtliche Beurteilung einzubeziehen ist dabei auch, inwieweit die Ab-

lehnung einer Befriedigungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt, …

Dem Interesse des Gläubigers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes

steht das schutzwürdige Interesse des Schuldners gegenüber, nicht in einem mit

nur eingeschränkten Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten ausgestalteten

summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des reklamierten Anspruchs

verpflichtet zu werden. Dieses Interesse des Schuldners gewinnt um so mehr

dann an Gewicht, wenn sich die Erfüllung (und ihre Folgen) nicht oder nur schwer

wieder rückgängig machen lassen. ….. Der Erlass einer auf endgültige

Befriedigung des Erfüllungsanspruchs gerichteten einstweiligen Verfügung

kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn der dem Antragsteller aus der

Nichterfüllung drohende Schaden außer Verhältnis zu demjenigenSchaden steht,

der dem Antragsgegner aus der sofortigen Erfüllung droht.“

  • Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage

> “In die Abwägung der beiderseitigen Belange der Parteien sind darüber hinaus

die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage

eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei

feststellen, so ist der Schuldner weniger schutzwürdig und überwiegt im Zweifel

das Interesse des Antragstellers daran, dass sein Anspruch bereits im Wege des

einstweiligen Rechtsschutzes erfüllt wird. Die vorgenannten Beurteilungskriterien

stehen dabei insgesamt in einer Wechselbeziehung zueinander.“

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Fusionskontrolle

§§ 35 ff. GWB

Verfahren

§§ 39 - 41 GWB

Geltungsbereich

§§ 35, 38 GWB

Definition des Zu-

sammenschlusses

§ 37 GWB

Untersagungs-

voraussetzungen

§ 36 GWB

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Verfahren

Grundsatz der präventiven Fusionskontrolle (§ 39 Abs. 1 GWB)

Gesetzliche Anmeldepflicht

Einzelheiten zur Anmeldung (§ 39 Abs. 2 GWB)

Sicherung der präventiven Fusionskontrolle

Gesetzliches Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 1 GWB)

Nichtigkeit gemäß

§ 41 Abs. 1 Satz 2

GWB

Entflechtung nach

§ 41 Abs. 3 GWB

Bußgeldtatbestand nach

§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB

Befreiung vom Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 2 GWB)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Ablauf des Fusionskontrollverfahrens

(§ 40 GWB)

Hauptprüfverfahren (§ 40

Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GWB)

Vorprüfverfahren (§ 40

Abs. 1 Satz 1 GWB)

  • binnen Monatsfrist: Anzeige über Eintritt
  • in das Hauptprüfverfahren
  • für einfach gelagerte Fälle
  • 4-monatige Prüffrist, § 40 Abs. 2 Satz 2
  • GWB
  • einmonatige Prüfungsfrist
  • Fristverlängerung nicht möglich
  • Fristverlängerung mit Zustimmung mög-
  • lich, § 40 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 GWB
  • nach Fristablauf: gesetzliche
  • Freigabefiktion
  • mit Ablauf der Hauptprüffrist: Eintritt einer
  • gesetzlichen Freigabefiktion
  • Freigabefiktion keine anfecht-
  • bare Entscheidung
  • Abschluss durch eine anfechtbare Verfügung,
  • § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB

- Untersagung

- uneingeschränkte Freigabe

  • Freigabe unter Nebenbestimmungen
  • § 41 Abs. 3 GWB
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Geltungsbereich der Fusionskontrolle

§§ 35, 38 GWB

Umsatzschwellen, § 35 Abs. 1,

Abs. 2 Nr. 1 GWB

kein Bagatellmarkt, § 35 Abs. 2

Nr. 2 GWB

  • Fusionsbeteiligte Unternehmen
  • zusammen weltweit> 500 Mio. €
  • fusionsbetroffen ist ein Markt, auf dem
  • seit mindestens 5 Jahren Leistungen
  • angeboten werden
  • zumindest 1 fusionsbeteiligtes Unter-
  • nehmen im Inland> 25 Mio. € und ein Unter-
  • nehmen > 5 Mio. €
  • und im letzten Jahr (vor der Ent-
  • scheidung) < 15 Mio. € umgesetzt
  • wurden
  • keines der fusionsbeteiligten Unter-
  • nehmen weltweit< 10 Mio. €

Umsatzberechnung, § 38 GWB

  • maßgeblich sind die Nettoerlöse
  • ohne Innenumsätze
  • Warenhandel: nur 75 % der Erlöse ansetzen
  • bei Presse, Rundfunk und Rundfunk-
  • werbung: der 20fache Umsatzbetrag
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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Begriff des Zusammenschlusses, § 37 GWB

  • Vermögenserwerb, § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB
  • Begriff des „Erwerbs“

→ Vollrechtsübertragung nötig

→ Begründung von Nutzungsrechten genügt nicht: BGHZ 170, 130, 132 – National Geo-

graphic I; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1504 f. – National Geographic;

Argument: bloß internes Wachstum, kein Übergang einer schon vorhandenen Markt-

stellung

  • Vermögen

→ Gesamtheit der die Marktstellung ausmachenden Rechte und Chancen (Sachgüter

aller Art, Schutzrechte, Kundenbeziehungen, Lieferverträge, Marke etc.)

  • Wesentlicher Vermögensteil

→ Abgrenzung des (der Fusionskontrolle unterworfenen) externen Wachstums vom (unbe-

schränkt zulässigen) internen Wachstum

→ quantitativ oder qualitativ von einem solchen Gewicht, dass die Marktposition des Erwer-

bers signifikant verändert wird

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Kontrollerwerb, § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB
  • Begriff der „Kontrolle“

→ bestimmender Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens, § 37 Abs.1 Nr. 2

Satz 2 GWB

- angesprochen ist die unternehmerische, strategische Betätigung des Unternehmens

  • es genügt die Möglichkeit, einen entscheidenden Einfluss auf die Unter-
  • nehmenspolitik auszuüben

- Einflussmöglichkeit muss auf Dauer bestehen

  • es genügt die gemeinsame Kontrolle durch mehrere Unternehmen (Einigungszwang)
  • Bsp.: Anteilseigner eines paritätischen Gemeinschaftsunternehmens
  • Mittel der „Kontrolle“

→ Rechte, Verträge und andere Mittel (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 GWB), z.B.:

- Mehrheitsbeteiligung

  • Minderheitsbeteiligung, die aufgrund dauerhafter geringer Hauptversammlungsprä-
  • senz einen bestimmenden Einfluss verschafft

- Minderheitsbeteiligung mit Plusfaktoren (z.B. personelle Verflechtung, Sperrrecht, Be-

setzungsrecht der Geschäftsführung etc.)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Anteilserwerb, § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB
  • Erwerb von Geschäftsanteilen, soweit der Erwerber dadurch erreicht:

- 50 % des Kapitals oder der Stimmrechte am Zielunternehmen

- 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte am Zielunternehmen

→ erfasst wird nur der Vollrechtserwerb

→ das Erreichen jeder Stufe führt zu einem selbständigen Zusammenschluss

(neue Anmeldung, neues Fusionskontrollverfahren)

→ 25 %-Stufe, um solche - gesellschaftsrechtlich relevanten - Anteilserwerbe kontrol-

lieren zu können

→ ein Erwerb, der zu einer Beteiligung < 25 % führt, kann als Kontrollerwerb kontroll-

pflichtig sein

  • Wettbewerblich erheblicher Einfluss, § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB
  • Begriff der „sonstigen Unternehmensverbindung“

→ Einflussnahmemöglichkeit muss gesellschaftsrechtlich vermittelt sein und auf Dauer be-

stehen; nicht ausreichend bloß tatsächliche Verbindungen oder eine bloße Finanzbe-

teiligung

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Begriff des „wettbewerblich erheblichen Einflusses“

→ nötig ist ein Einfluss auf die Willensbildung und das Marktverhalten des Zielunter-

nehmens, vermöge dessen eigene Wettbewerbsinteressen zur Geltung gebracht werden

können

→ nach der Art der Vertragsgestaltung und den wirtschaftlichen Verhältnissen muss damit

zu rechnen sein, dass der Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen des Minder-

heitsgesellschafters Rücksicht nimmt und diesem freien Raum lässt, mag dies auch nur

geschehen, wenn und soweit es nicht seinen eigenen wettbewerblichen Interessen zu-

wider läuft

→ typische Fallgestaltung:

- Minderheitsbeteiligung

  • Plusfaktoren, z.B.:
  • ▪ überlegene Markt- oder Branchenkenntnis des Minderheitsgesellschafters,
  • ▪ Einfluss des Minderheitsgesellschafters auf die Besetzung der Geschäftsführung
  • oder des Aufsichtsrates,
  • ▪ Rücksichtnahme auf eine vom Minderheitsgesellschafter vermittelte wichtige Ge-
  • schäftsbeziehung

→ ausführlich zu Allem: OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462 – Norddeutsche Affinerie

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Untersagungsvoraussetzungen

§ 36 GWB

  • fusionsbedingte Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung
  • fusionsbedingte Verstärkung einer bereits vorhandenen marktbe-

herrschenden Stellung

  • Abwägungsklausel

→ Zusammenschlussbeteiligten können nicht nachweisen, dass der Zu-

sammenschluss auch zu wettbewerblichen Verbesserungen (typischer-

weise auf anderen Märkten) führt, welche die Nachteile der Fusion

überwiegen

Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB

→ ist am Zusammenschluss ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen i.S.v.

§ 17 AktG oder ein Konzernunternehmen i.S.v. § 18 AktG beteiligt, gelten die so ver-

bundenen Unternehmen als ein einheitliches Unternehmen (Verbundklausel)

→ bei gemeinsamer Beherrschung gilt jedes als herrschendes Unternehmen (Mehrmütterklausel)

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Angelehnt an OLG Düsseldorf, Beschl. v.

7.5.2008, VI – Kart 13/07 (V)

Sachverhalt:

  • Cargotec → vertreibt Reach Stacker und Straddle Carrier
  • CVS → Herstellung und Vertrieb von Fahrzeugen und Geräten für den

Containertransport

  • Cargotec will sämtliche Geschäftsanteile der CVS übernehmen
  • Reach Stacker:

- Transport, Heben und Stapeln von Container

- Teleskoparm mit Greifer

- können 3er und 4er-Reihen stapeln

- können über Hindernisse hinweggreifen

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Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

  • Straddle Carrier:

- Reifenfahrzeug mit Führerhaus

- fassen den Container von oben und transportieren ihn zwischen ihrem Achsstand

- 30 km/h Transportgeschwindigkeit

- können nur in der Ebene transportieren

- können vertikal nur in einer Reihe stapeln

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  • BKartA hat Fusion untersagt (Entstehung einer mb Pos.)
  • dagegen Beschwerde von Cargotec

Zulässigkeit der Beschwerde

  • § 63 Abs. 1 GWB (Statthaftigkeit der Beschwerde)
  • §§ 63 Abs. 1, 71 Abs. 2 Satz 1 GWB: Anfechtungsbeschwerde
  • §§ 63 Abs. 1, 71 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GWB: Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde
  • §§ 63 Abs. 3, 71 Abs. 4 1. Alt. GWB: Verpflichtungsbeschwerde
  • §§ 63 Abs. 3, 71 Abs. 4 1. Alt. GWB: Untätigkeitsbeschwerde
  • Art. 19 Abs. 4 GG: Allgemeine Leistungsklage
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  • § 63 Abs. 2 GWB (Beschwerdebefugnis)

→ § 54 Abs. 2 (und 3) GWB

  • Antragsteller des kartellbehördlichen Verfahrens (Begriff weit auszulegen)
  • derjenige, gegen den sich das Verfahren richtet (z.B. bei §§ 1, 21, 19, 20 GWB)
  • die von der Kartellbehörde tatsächlich beigeladenen Unternehmen

Ausnahme (d.h. Beschwerdebefugnis auch ohne erfolgte Beiladung):

- notwendige Beiladung

- Ablehnung des Beiladungsgesuchs aus verfahrensökonomischen Gründen

  • der Veräußerer in den Fällen ein des Vermögens- und Anteilserwerbs
  • Beschwer der rechtsmittelführenden Partei (= Rechtsschutzinteresse)
  • formelle Beschwer (probl. etwa beim Einverständnis mit Nebenbestimmungen)
  • materielle Beschwer
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  • § 63 Abs. 4 GWB (Gerichtszuständigkeit)

→ Sitzprinzip

Wirkung der zulässigen Beschwerde

  • § 64 Abs. 1 GWB (aufschiebende Wirkung)

→ enumerative Aufzählung in § 64 Abs. 1 GWB

→ bedeutet keine Wirksamkeitshemmung, sondern nur Vollzugshemmung

→ kommt nur bei der Anfechtungsbeschwerde in Betracht

Hier: kein Suspenisveffekt der Beschwerde. D.h.:

  • Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gilt weiter, und zwar bis zu einer rechts-
  • kräftigen Freigabeentscheidung, BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – KVR 30/08
  • möglich nur ein Befreiungsantrag nach § 41 Abs. 2 GWB
  • § 65 Abs. 1 GWB (Anordnung der sofortigen Vollziehung)

→ beseitigt den Suspeniveffekt nach § 64 Abs. 1 GWB

→ dagegen Rechtsschutz nach § 65 Abs. 3 Satz 1 GWB

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  • § 65 Abs. 3 Satz 2 GWB (Aussetzung der Vollziehung)

→ schafft über § 64 Abs. 1 GWB hinaus einen Suspeniveffekt kraft behördlicher Anordnung

→ entsprechende Befugnis des Beschwerdegerichts (§ 65 Abs. 3 Satz 3 GWB)

→ bei einer fusionskontrollrechtlichen Drittbeschwerde nur, wenn der Dritte eine Verletzung

in eigenen Rechten geltend machen kann (§ 65 Abs. 3 Satz 4 GWB)

Formalien und weiteres Verfahren

  • § 66 GWB (Form und Frist der Beschwerdeeinlegung)
  • § 67 GWB (Beteiligte des Beschwerdeverfahrens)
  • § 68 GWB (Anwaltszwang)

→ gilt nicht für die Kartellbehörde (§ 68 Satz 2 GWB)

  • § 70 Abs. 1 GWB (Amtsermittlungsgrundsatz)
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  • §§ 74, 75 GWB (Rechtsbeschwerde zum BGH)
  • zulassungsgebunde Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 1 und 2 GWB)
  • zulassungsfreie Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 4 GWB)
  • Nichtzulassungsbeschwerde (§ 75 GWB)

Begründetheit der Beschwerde (§ 71 Abs. 2 Satz 1 GWB)

  • Eröffnung der Fusionskontrolle
  • Umsatzschwellen des §§ 35 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 38 GWB
  • kein Bagatellmarkt betroffen, §§ 35 Abs. 2 Nr. 2, 38 GWB
  • Zusammenschlusstatbestand i.S.v. § 37 GWB

→ Hier: § 37 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 GWB

  • Keine Freigabefiktion nach § 40 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 2 GWB
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  • Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB

erfüllt ?

  • sachliche Marktabgrenzung (Bedarfsmarktkonzept)

→ Angebotsmarkt für Reach Stacker

  • Keine funktionale Austauschbarkeit aus Nachfragersicht mit dem Straddle Carrier

- grundlegend unterschiedliche Funktions- und Einsatzmöglichkeiten

- Preisdifferenz von mehr als 100 %

  • Keine Angebotsumstellungsflexibilität

- besonderes technisches Know-how für die Produktion eines Reach Stackers nötig

- aufwändige Umrüstung der Produktionsanlagen

  • räumliche Marktabgrenzung

→ weltweit (abzuleiten aus den vorhandenen Lieferbeziehungen)

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  • marktbeherrschende Stellung der Cargotec

→ Marktanteil von 40 % bis 50 %

→ Marktanteilsabstand zum nächstgrößten Wettbewerber von 20 % bis 30 %

→ bevorzugter Zugang zu den Absatzmärkten

- weitaus umfangreichere Produktpalette als seine Wettbewerber (deckt den gesamten

Bereich der Containerumschlagsgeräte ab)

- gut ausgebautes, flächendeckendes Vertriebs- und Servicenetz (Kundenkontakt,

Kundenbindung)

→ bevorzugter Zugang zu den Beschaffungsmärkten

- aufgrund der breiten Produktpalette können von zahlreichen Komponenten höhere

Stückzahlen nachgefragt werden

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→ hohe Marktzutrittsschranken für Newcomer

- Produktion von Reach Stackern erfordert hohe Investitionen, technisches Know-how,

Servicenetz zur Kundenbetreuung

- nur ein Marktzutritt in den letzten Jahren trotz Wachstum des Marktes

- wegen der Langlebigkeit des Produkts zeigt sich ein geglückter Markteintritt erst nach

Jahren

  • fusionsbedingte Verstärkung

→ Spürbarkeit nicht erforderlich

→ es genügt, wenn sich der wettbewerbliche Verhaltensspielraum des Marktbeherrschers

feststellbar vergrößert

→ je höher die Machtkonzentration vor der Fusion war, desto schützenswerter ist der Rest-

wettbewerb

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Hier: - Marktanteilszuwachs auf 50 % bis 60 %

- Marktanteilsabstand von 50 %

  • Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 GWB
  • Verhältnismäßigkeit der Untersagung

→ können die Untersagungsvoraussetzungen durch Nebenbestimmungen (einer Freigabe)

beseitigt werden, die die Zusammenschlussbeteiligten angeboten haben?

  • BKartA besitzt ein – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares – Ermessen
  • maßgeblich ist, ob die angebotenen Nebenbestimmungen (z.B. zur Veräußerung von
  • Geschäftsbereichen oder Geschäftsteilen) die wettbewerblichen Bedenken vollständig
  • ausräumen
  • verbleiben an der Eignung berechtigte Zweifel, muss die Fusion untersagt werden