Übersicht

1. Verdrängungsmissbräuche unter Art. 82 Dr. Felix EngelsingBundeskartellamtLeiter des Referats Internationale Wettbewerbsfragenfelix.engelsing@bundeskartellamt.bund.deEE&MC Forum 1. Februar 2007

2. Übersicht 1. KOM-Diskussionspapier zu Art. 82 2. Stellungnahme des Bundeskartellamtes 3. Generelle Fragen 4. Zweck der Missbrauchsaufsicht 5. Likely-effects-based-approach 6. As-efficient-competitor test 7. Efficiency Defence 8. Auswirkung auf Fallpraxis

3. Reform Art. 82 EG • KOM-Diskussionspapier zu Verdrängungsmiss-brauch unter Art. 82 EG: Dezember 2005 • Ziel: Leitlinien • Stellungnahme BKartA und BMWI: April 2006 • Vereinbarkeit mit EuGH-Rechtsprechung: Klärung im British-Airways-Fall • Widerspruch zur Stärkung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung?

4. Ziel Art. 82 EG • Schutz der Freiheit des Wettbewerbs • Ordoliberaler Ansatz der Freiburger Schule • St. Rechtsprechung des EuGH und BGH • Nicht Schutz der Wettbewerber, aber ohne Wettbewerber kein Wettbewerb • Spez. Verantwortung des Marktbeherrschers • Berücksichtigung: auch langfristiger Effekte • Annahme, dass Wettbewerbsschutz als Effekt auch Konsumentenwohlfahrt erhöht

5. Ziel Art. 82 EG • Konsumentenwohlfahrt (Consumer welfare) • insbes. angloamerikanischer Ansatz • Ausfluss des „more economic approach“ • Schutz des Wettbewerbs auch für den Marktbeherrscher (keine spez.Verantwortung) • Berücksichtigung insbes. kurzfristiger und aktueller Effekte; empirischer Nachweis

6. Ziel Art. 82 EG • KOM-Papier: • Schutz des Wettbewerbs als Mittel für effizientere Ressourcenverteilung und zur Erhöhung der Konsumentenwohlfahrt • Fokus auf Konsumentenwohlfahrt (EuGH als Bremse) • ICN Unilateral Conduct WG: Umfrage • Schutz des Wettbewerbsprozesses • Trend zu Schutz Konsumentenwohlfahrt

7. Likey-effects-based-approach • Diskussion um effects-based-approach versus form-based-approach: in Praxis keine so extremen Ausformungen/Unterschiede • Verstärkte Berücksichtigung von Markteffekten grds. zu begrüßen • UK/US: actual-effects-based-approach • BKartA hat in Fallpraxis zumeist wahrscheinliche Markteffekte analysiert/berücksichtigt • BKartA: Abstellen auf likely-effects-based-approach - so überwiegend auch KOM-Papier

8. Likey-effects-based-approach • Nachteile des actual-effects-based-approach • Nachweis tatsächliche Marktauswirkungen schwierig und zeitaufwendig • Kausalitätsnachweis (Marktentwicklung hat Vielzahl von Ursachen) • Ex-ante-Beurteilung erforderlich versus ex-post-Entwicklung • Statische Betrachtung • Geringere Rechtssicherheit

9. Likey-effects-based-approach • Generalanwältin Kokott, Schlussantrag British Airways-Fall (Februar 2006), Rn. 71: • “What is to be proved is, rather, the mere likelihood of the conduct in question hindering the maintenance or development of competition still existing in the market by means other than competition on the merits, thereby prejudicing the goal of effective and undistorted competition in the common market.”

10. As-efficient-competitor-test • Gedanke: Schutz des Wettbewerbs, nicht der Wettbewerber • Verhalten Marktbeherrscher nur missbräuchlich, wenn geeignet, einen zumindest ebenso effizienten Wettbewerber zu behindern • Wie wird Effizienz gemessen? • Abstellen auf Kosten des Marktbeherrschers • Kostenbenchmarks (6 verschiedene) • insbes. durchschnittliche vermeidbare Kosten

11. As-efficient-competitor-test Grenzen des Tests • Economies of scale and scope nicht beachtet • Auch weniger effiziente Wettbewerber können Wettbewerbsdruck erhöhen, insbes. bei hohen Marktzutrittsschranken • Kostenanalyse sehr aufwendig, ressourcen-intensiv (Durchsetzbarkeit gefährdet) • Kostenanalyse sehr angreifbar, insbes. vor Gericht (Erfahrungen BKartA mit Energiefällen) Vorschlag: Test nur im Einzelfall verwenden

12. Rechtfertigung Rechtfertigung für prima-facie missbräuchliche Verhaltensweisen • Objective nexessity defence • Meeting competition defence • Efficiency defence • Darlegungs- und Beweislast für Rechtfertigung liegt bei Unternehmen • DE: Interessenabwägung unter Berücksichtigung Freiheit des Wettbewerbs

13. Efficiency Defence • KOM-Diskussionspapier läßt efficiency defence zu • Nur unter Voraus. Art. 81 Abs. 3 EG • Effizienzgewinne realisiert/wahrscheinlich • Verhalten zur Realisierung unerlässlich • Weitergabe an Verbraucher • Kein Ausschluss des Wettbewerbs • Ausnahme: predatory pricing (Erweiterung auf alle preisbezogenen Missbräuche?)

14. Efficiency Defence • EuGH-Rechtsprechung: bisher keine Anerkennung einer efficiency defence • BKartA skeptisch: Berücksichtigung aller Umstände (auch Vorteile) im Rahmen der Interessenabwägung bei Rechtfertigung • Viele EU-Kartellbehörden zurückhaltend • Gefahr: Einfallstor für umfangreiche ökonomische Gutachten/Auseinandersetzungen

15. Efficiency Defence Vergleich mit Fusionskontrolle • Effizienzvorteile häufig vorgebracht, aber selten durch überzeugende Beweise gestützt • ICN Merger Handbook 2006: Kartellbehörden weltweit eher skeptisch • KOM: kein Fall bisher, in dem Effizienzen für Freigabe relevant waren • BKartA: kein Fall, in dem Effizienzen für Freigabe relevant waren, aber Abwägungs-klausel (§ 36 Abs. 1 GWB) angewandt

16. Auswirkung auf Fallpraxis Auswirkung der neuen Ansätze in KOM-Papier auf Fallpraxis • KOM: Tomra-Fall (2006), Rabattsystem • KOM: British Airways (2001), Rabattsystem • BKartA: Soda-Club (2006), Behinderung • BKartA: Langfristige Gaslieferverträge, Marktabschottung (2006) • BGH, Strom & Telefon (2003), Kopplung bei Strom-/Telekommunikationsleistungen