El principio del ISN y su materialización ( o deseo de… ) en algunos conflictos de familia

1. Necochea, 1ro de abril de 2011 El principio del ISN y su materialización (o deseo de…) en algunos conflictos de familia Marisa Herrera

2. “Todos estamos determinados por el hecho de que hemos nacido humanos y, en consecuencia, por la tarea interminable de tener que elegir constantemente, tenemos que elegir los medios juntamente con los fines. No debemos confiar en que nadie nos salve, sino conocer bien el hecho de que las elecciones erróneas nos hacen incapaces de salvarnos” • (Erich Fromm)

3. El interés superior del niño • Concepto jurídico “indeterminado” • Cheque en blanco o “defensa vacía” • Principio básico- eje en todos los temas que incumbe a los derechos de NNA • Una definición “conocida”: “la plena satisfacción de sus derechos” (Cillero) (???) • Los problemas de la ponderación de derechos…

4. CSJN • 02/08/2005: • "la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, vale decir, el interés superior de éste, lo cual orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias [...] incluyendo a esta Corte Suprema”

5. SCBA, 10/02/2010 • “Con carácter docente señaló la Corte federal en el citado precedente que "los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño" estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten... Es de reiterar, ciertamente, que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar”

6. Intentos legislativos de “materializar” el ISN ¿Piso legislativo mínimo? Art. 3, ley 26.061: Interés Superior del Niño a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (…)

7. 2 niveles de análisis del ISN • 1) De carácter judicial/jurisdiccional: • a) Federal (CSJN) y b) local/provincial: STJ y demás tribunales • 2) De carácter legislativo: • a) Vigente o b) proyectado

8. B.O. 28-02-11 - DECRETO 191/2011 - Crea la Comisión para la ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA, ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN • Que el CODIGO CIVIL, siendo una pieza jurídica de reconocidos méritos (…)

9. Que el codificador previó la necesidad de incorporar las reformas que los tiempos futuros demandaran. • Que durante muchos años, este proceso se realizó a través de numerosas leyes especiales que fueron actualizando diversos aspectos de los CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. • Que esta obra llevada a cabo a través de la mencionada legislación especial, produjo una modificación del ordenamiento lógico y de la estructura de principios y reglas existentes en los Códigos referidos

10. Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas. • En este sentido cabe destacar la reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la Jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos. • Que todas estas circunstancias tornan necesario proceder a actualizar y unificar la Legislación Nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la legislación especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores.

11. Se decreta: • Art. 3º — La mencionada Comisión se integrará con los señores Ministros de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, doctores Ricardo Luis LORENZETTI, quien actuará como Presidente, y Elena HIGHTON de NOLASCO y la Profesora Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, quienes contarán con el apoyo de un Secretario. Los mismos desempeñarán sus cargos “ad honorem”. • Art. 4º — La Comisión deberá elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del Código Civil y del Código de Comercio de la Nación en el plazo de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO (365) días corridos, a partir de la fecha de su constitución.

12. Ciertas “máximas” para afuera y PARA ADENTRO… Desde dónde y cómo miramos (“completamos” o “rellenamos”) el ISN “La teoría de los actos propios”…

13. La cuestión del TIEMPO CSJN 31/08/2010 • Declaración de “desamparo subjetivo y estado de adoptabilidad” 1ra Instancia y Cámara • 26/12/2002 Defensor inicia “protección de persona” por denuncia hospital de niños maltrato beba de 10 meses (traumatismo de tibia y hematomas) • 24/02/2003 M y su hermanita nacida en febrero ingresan al programa Amas Externas con la conformidad de la madre

14. “Que los numerosos informes obrantes en la causa pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de alimentación, higiene y cuidados de salud, como así también de su lentitud y dispersión por estar centrada en sus intereses personales que interferían en los intercambios propios del maternaje”

15. la tramitación de la causa denota la importante labor realizada por el juzgador y demás profesionales con miras a que los progenitores efectuaran los cambios necesarios para poder asumir sus roles y recuperar a sus hijas, pero invariablemente se registraron permanentes incumplimientos de los interesados tanto al abordar la terapia pertinente como respecto de las salidas y encuentros programados (…)

16. las constantes idas y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vínculo), las ausencias reiteradas de uno u otro familiar (madre, padre, abuela o tía) en el marco del régimen de visitas pautado, las promesas de salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios generaban en las niñas confusión, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvió suspender con carácter cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a los psicodiagnósticos pendientes, medida que, prorrogada varias veces, sigue vigente en la actualidad.

17. Nuevas pruebas ???? • Para la “supuesta” materialización del “interés superior del niño”. • Peritos psicólogos del Cuerpo Médico Forense evaluación individual (niñas) y grupal. • “tienen la necesidad de contar con figuras significativas que les ofrezcan seguridad emocional y afectiva, teniendo en cuenta que presentan un psiquismo caracterizado por vivencias traumáticas,de pérdidas y abandono” • Estos informes son “convergentes con las anteriores evaluaciones”

18. Se resuelve • Por mayoría: confirmar la declaración de estado de adoptabilidad • “esta Corte no encuentra argumento decisivo para invalidar un pronunciamiento que en este aspecto no presenta defectos de motivación o razonamiento que justifiquen su descalificación”. • Disidencia Argibay: art. 280 CPCCN

19. El bendito “TIEMPO” en las relaciones de familiaCSJN, 28/05/2008 • LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA • Conflicto negativo de competencia entre el Juzgado de Familia y del Menor de la Segunda Circunscripción Judicial de la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa y el Juzgado de Familia y Menores n° 2 de la Segunda Circunscripción Judicial, de Villa Mercedes, provincia de San Luis.

20. Guarda de hecho: matrimonio (La Pampa) peticiona guarda para adopción en el domicilio de ellos, donde reside el niño de 4 años y medio • Juez La Pampa: se declara incompetente por: 1) domicilio del niño el de su representante legal (art. 316 y art. 90, inc. 6 CC, el de su madre en San Luis) y 2) cumplimiento del consentimiento del art. 317 del CC. • Juez San Luis: se declara incompetente por el principio de inmediación juez- niño, el de la residencia habitual (art. 3, ley 26.061)

21. La dupla Acceso a la Justicia y el Tiempo • (…) creo conveniente apuntar que, como lo advierten prestigiosos autores, en las últimas décadas se ha ensanchado el ámbito de los derechos humanos y se ha impuesto la necesidad de remover los obstáculos en el acceso a la justicia.

22. Esta misma doctrina, convoca a un obrar razonable y equitativo de los jueces que evite el exceso ritual y la privación de la justicia, lo cual demanda criterios flexibles, que lleven a resultados sensatos, previniendo la inoperancia de las normas y del sistema mismo. Así, la efectividad de los medios procesales y de la actuación de los jueces, ha sido calificada como la meta de esta hora y como el denominador de cualquier esquema de garantía.

23. Si esto es así en todas las áreas, lo es en forma más patente en el marco del Derecho de Familia, ámbito en el cual se jerarquizan las normas rituales en función del derecho sustancial a realizar, y donde –en virtud de la intensidad de los derechos en juego – campea la exigencia constitucional de que la tutela no se frustre por razones formales.

24. Si de Tiempo e ISN se trata… Los conflictos en materia de Restitución Internacional de Menores

25. El caso B, S. M. 04/02/2009, SCBA • Tribunal de Familia nro 3 de Morón ordena la restitución de 2 niños a su padre en España. • Un clásico: no cumplimiento de autorización otorgada por uno de los progenitores para pasar período de vacaciones • El problema/ interrogante: ¿Se configura la excepción a la obligación de restituir? (art. 13, Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores o art. 11 inc. b de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores): 1) el que se opone no ejerce la custodia o aceptó el traslado, 2) grave riesgo y 3) oposición del niño cuando “haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”

26. SCBA modifica y dispone la permanencia de los niños con su madre • ¿Traslado lícito o ilícito? • El tema de la “custodia”: qué implica y qué derechos y deberes faculta. • Pacto entre los progenitores: custodia a la madre con comunicación con el padre • “el cambio de residencia de los menores, quienes fueron llevados por la madre para permanecer con ella en nuestro país importó el ejercicio de una prerrogativapropia de quien goza de la guarda jurídica de los menores”.

27. (…) haciendo mérito que como se señaló en esta Corte, “... la guarda reconocida a la madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegítimo, en los términos del citado instrumento internacional...” (conf. Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005), es por demás elocuente que la invocada “retención ilícita de los menores” no encuentra asidero en la situación fáctica del sub lite.

28. CSJN, 19/05/2010, REVOCA… • A) es jurisprudencia reiterada de este Tribunal que los fallos de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta, aunque éstas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario • Uno de los hijos cumplió 16 años: CESA la aplicación de la Convención…

29. B) (¿una “tirada de orejas”?) • “corresponde a esta Corte, como cabeza de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento”

30. C) Que la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres la exhortación de tener como preocupación fundamental el interés superior del niño (art. 18, párrafo 1). En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional, la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño • CDN VS Convención de La Haya o • CDN CON (Y) Convención de la Haya

31. ENTONCES… • corresponde exhortar a los padres de J.A.B., T.A.B. y N.A.B. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva. • Igual exhortación cabe dirigir al Tribunal de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva posible para los menores, en el marco del superior interés del niño. • “LA PAPA CALIENTE VUELVE AL TRIBUNAL DE TRINCHERA”

32. “LEY MODELO SOBRE NORMAS PROCESALES PARA LA APLICACIÓNDE LOS CONVENIOS SOBRE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DENIÑOS” (2008) • EL ISN en la LEY (proyectada) • La DIFICIL relación entre FONDO Y FORMA…

33. OBJETIVO DE LA LEY… • Con la finalidad de garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados o retenidos de manera ilícita y de velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en un Estado se respeten en el Estado nacional, se ajustarán las normas procesales internas según el siguiente Proyecto.

34. OBJETIVO DEL PROCESO • Art. 1: (…) determinar si ha existido traslado y/o retención ilícitos de un niño, toda vez que se haya verificado en violación a un derecho de guarda o de custodia y a preservar el derecho de visita (…) Queda expresamente excluida, la decisión sobre el fondo del asunto de la guarda, la que es materia privativa, de la Jurisdicción del Estado de residencia habitual del niño. Mientras tramita la solicitud de restitución, quedan en suspenso los procesos tendientes a resolver sobre el fondo de la guarda o custodia, que puedan encontrarse en trámite.

35. Art. 2. (…) Se consagra como criterio orientador de interpretación y en su caso de integración, el del interés superior del niño. Considerándose por tal a los efectos de la presente ley, el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia; a mantener contacto fluído con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución o de visita internacional.

36. Art. 11: Procedimiento • (…) el peticionante deberá acreditar la verosimilitud de su derecho, demostrando sumariamente en el escrito inicial que se encuentra en el ejercicio de la guarda o custodia, de conformidad con lo dispuesto con el artículo primero.

37. EL ISN en la LEY Vigente y EN SU INTERPRETACIÓN • ¿ISN como defensa de dos posturas encontradas? • La aplicación de la ley 26.618 • ¿Principio de igualdad vs ISN?

38. “Es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio“ (Albert Einstein)

39. La familia homoparental

41. 2 planos de Análisis que se retroalimentan 2) TECNICO- JURIDICO 1) POLITICO- IDEOLOGICO (art. 16 CN –igualdad y el desarrollo de las “categorías sospechosas”- NO el art. 19 CN –privacidad-)

42. El primer conflicto: Filiación/ ¿Adopción? • CLARIN: 09/09/10 • El primer bebé con dos mamás: Vicente fue inscripto ayer en el Registro Civil • El chico tendrá los mismos derechos que los hijos de parejas heterosexuales (???)

43. En su partida de nacimiento y en su DNI, el nene figura como Vicente M., “hijo de Cecilia M. casada con …”. “Lamentablemente, el Registro Civil no respetó la decisión de las madres de inscribir al niño con sus dos apellidos –(…). En estos días se iniciarán las acciones administrativas y legales pertinentes para que se terminen de ajustar los procedimientos a las leyes vigentes”.

44. ARTICULO 36. — Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la Ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma: • c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta;

45. La pregunta “del millón”¿Es posible extender la presunción de paternidad del marido a la esposa de la madre? • ¿La cónyuge de la madre es otra madre? ¿Es el padre pero en “carcasa” mujer? ¿O se podría utilizar el concepto neutro de “filiación”?

46. Art. 42, ley 26.618 • “Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. • Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. • Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo”.

47. Código Civil • Artículo 241: El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resultede ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente

48. Ideas para pesar: un proyecto en elaboración • Art. 242 bis: En los supuestos de matrimonios entre dos mujeres, el vínculo filial con la mujer que da a luz quedará determinada conforme lo dispuesto en el artículo anterior. • El vínculo filial con la cónyuge de la madre quedará determinado por el consentimiento libre, formal y previo al uso de las técnicas de procreación asistida, con independencia de quien aportó el material genético. Este consentimiento tendrá el valor de reconocimiento en los términos establecidos en el inc. 2do del art. 248. En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso de las técnicas de procreación asistida. Quedaría afuera los supuestos donde NO es mediante técnicas de procreación asistida

49. Va la segunda opción • Art. 242 bis: • En los supuestos de matrimonios entre dos mujeres, el vínculo filial con la mujer que da a luz quedará determinada conforme lo dispuesto en el artículo anterior. • El vínculo filial con la cónyuge de la madre quedará determinado por la presunción de filiación derivado del matrimonio. • En este caso, la cónyuge no podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia del uso de las técnicas de procreación asistida, salvo que no haya prestado el consentimiento libre, formal y previo al sometimiento a dichas técnicas, con independencia de quien aportó el material genético.

50. ¿FILIACION O VINCULO AFECTIVO (“comunicación”)? • Juzgado de Familia de la 4ta. Nominación de Córdoba, 28/6/2010 • Dos mujeres en pareja (no casadas, entes de la ley 26.618) • Una de ellas queda embarazada por inseminación con material de amigo gay que también estaba en pareja • Nace una niña: madre (la que lo pare) y padre (reconocimiento) • La pareja de mujeres se separan y la otra solicita la fijación de un régimen de visitas