Ansættelsesret nu – tendenser og udfordringer for HR

1. Ansættelsesret nu – tendenser og udfordringer for HR • FA’s uddannelsesdag, 3. oktober 2012

2. Lidt historik • Ansættelsesretten var baseret på: • Funktionærloven • Ferieloven • Overenskomsterne • Lidt særlovgivning

3. Situationen i dag • EU-direktiver sniger sig ind – og brager igennem! • Den danske model under angreb • Den teknologiske udvikling giver udfordringer • Samfundet udvikler sig!

4. Eu-direktiverne • 1. Den generelle udfordring • Indpasning i det danske samfund, vanskelig • Ansættelsesbevisloven – sanktionsbestemmelsen • Virksomhedsoverdragelse – fra Frau Schmidt (C-92/92) – Süzen (C 13/95) • Indtræden i overenskomster - § 4a • Ligelønsloven – Danfoss-sagen og U 2012/1388 ØL

5. Ligebehandlingen og forskelsbehandlingen • Ingen smålig skelen til dansk retspraksis • Eksempel, funktionærlovens § 7 – C 66/96 • Graviditetsbetinget sygdom • Eksempel, funktionærlovens § 2a – C 499/08 • Fratrædelsesgodtgørelse – aldersdiskrimination • Og grundrettighederne rammer alle..

6. Ligebehandlingen og forskels-behandlingen (fortsat) • Udfordringer: • Bevisbyrden (delt, omvendt) • Hvordan undgås godtgørelsen? • Hvad koster det?

7. Bevisbyrden er tung ! • LBL § 16 a (delt bevisbyrde-regel): • "Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5 og § 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket” • Uden ”tidsbegrænsning” .. • § 16, stk. 4 (omvendt bevisbyrde-regel): • "Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, fravær efter barselslovens §§ 5-11, 13 og 14, og i varslingsperioder efter barselslovens § 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold"

8. Hvordan undgås godtgørelsen ? • Generelt: ”Rimeligt begrundet” i virksomhedens eller funktionærens forhold. • Stor forskel på de 2 ”forhold” • MEN så er der alt det andet: • Forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.” Samt køn, deltid, tidsbegrænset ansættelse etc. • Skal også tænkes ind ved (masse-)afskedigelser!

9. BEVISBYRDESIKRING DOKUMENTATION FOR PÅTALER OG ADVARSLER Opfølgning på utilfredshed – HVIS det fortsætter Forældelse – efterladenhed. Krav til omskoling – uddannelse Forhandling inden retssag!

10. Hvad koster det ? -forskelsbehandling Ligebehandlingsnævnets afgørelse 2/2011 af 28. januar 2011Diskoteket havde en entrépris på 199 kr. for kvinder og 299 kr. for mænd. Prisen inkluderede fri bar. Godtgørelse 2.500 kr. Ligebehandlingsnævnets afgørelse 14/2011 af 4. februar 2011 ”..indklagede ikke bestridt, at klageren i det første tilfælde blev afvist, efter at han havde betalt indgangen til diskoteket. Indklagede har heller ikke bestridt, at klageren blev afvist, fordi han er af anden etnisk oprindelse end dansk.” Godtgørelse 10.000 kr.

11. Aldersdiskrimination Også delt bevisbyrde - § 7 A U 2008/ 957 H Efter at have søgt en stilling hos A som lagermedarbejder, modtog M et forhåndsafslag med den begrundelse, at A ikke havde faciliteter til »at have både mænd og kvinder på arbejdspladsen«. U 2012/890 H frifinder arbg. Godtgørelse 25.000 kr. herefter standard.

12. Ligebehandlingsloven • Godtgørelsesniveau ved opsigelse: • Godtgørelsesbeløbet fastsættes ofte til et beløb, der svarer til medarbejderens løn for et vist antal måneder. Ofte 9 måneder • På grundlag af retspraksis kan det udledes, at godtgørelsen sjældent udmåles til et beløb svarende til under 6 måneders løn. • Se dog Ligebehandlingsnævnets afgørelse 251/2012 af 30. marts 2012 hvor medarbejder, der blev opsagt under barselsorlov, fik godtgørelse svarende til 4 måneders løn, da der bl.a. blev lagt vægt på, at klager inden udløbet af sit opsigelsesvarsel blev omplaceret til et andet job. • Længere anciennitet eller ekstra skærpede omstændigheder vil kunne føre til et højere godtgørelsesniveau. • Intet loft for godtgørelsesniveauet i ligebehandlingsloven. I praksis vil loftet ligge på omkring 9-12 måneders løn. INDTIL VIDERE.

13. Forskelsbehandlingsloven • Afskedigelse på grund af alder • Ofte 9 måneders godtgørelse • Varierende godtgørelse på grund af handicap: • - 40.000,00 kr. i U.2010/2303 ØL - • - 250.000,00 i U.2010/1748 VL – 30 års ansættelse) • Afskedigelse på grund af religion • (2001/207 VL : 3 måneder = 75.000,00 kr.)

14. Forskelsbehandlingsloven - foreningsfrihedsloven • Afskedigelse på grund af seksuel orientering • (U.2008.1353 – 100.000,00 kr. til bageren) • Godtgørelse på 9 måneders løn for overtrædelse af foreningsfrihedsloven og FUL § 2B • (Retten i Aalborg)

15. Forholdet mellem funktionær-lovens § 2b og andre godtgørelser • Man kan ikke få to gange for samme ”forseelse” • ”Særlovgivningen” går forud for 2b – den er altså overflødig her! • § 2b kan påberåbes subsidiært – eksempel U.2009/1966 VL

16. handicap UFR 2009.1966 VL – ikke afskediget pga handicap, men F fik derimod godtgørelse for usaglig afskedigelse. Landsretten lagde vægt på, at: ”F på tidspunktet for opsigelsen i september 2007 havde været ansat i næsten 10 år, at hun var deltidssygemeldt på grund af følgerne efter en arbejdsulykke, og at prognosen var som beskrevet i ovennævnte lægeerklæringer. Under disse omstændigheder kan opsigelsen ikke anses for at have været rimeligt begrundet i F's eller virksomhedens forhold, og hun har derfor i medfør af funktionærlovens § 2 b krav på en godtgørelse, der under hensyn til hendes ansættelsestid og sagens øvrige omstændigheder passende kan fastsættes til 50.000 kr. svarende til cirka 2 måneders løn med renter som påstået.”

17. Relationen til den danske model • Hvor skal sagens anlægges? • 1/3 UNGE ER IKKE MEDLEM AF EN FAGFORENING • Er det en fordel for dem at være ubundet? • Bliver retspraksis tegnet af de uorganiserede? • Hvad kan medtages under sagen?

18. Den teknologiske udvikling • Omkring 1,7 mio. danskere bruger sociale netværkstjenester • Facebook er det mest besøgte sociale netværk • Statistik lavet i februar 2010 viser, at • - Facebook har over 400 mio. aktive brugere, hvoraf 50 % logger på hver dag • - 3 mia. billeder bliver uploadet hver måned • - 60 mio. opdaterer deres status hver dag • Kilde: ”NYT fra Danmarks Statistik”, nr. 273, 15. juni 2009 samt Facebookstatistics • (www.facebook.com/press/info.php?statistics)

19. Elektroniske tjenester • Onlineundersøgelse af 438 tilfældigt udvalgte direktører og marketings- og HR-chefer i amerikanske virksomheder i 2009: • 36 % anvender sociale medier til at se, hvad nuværende medarbejdere deler online • 25 % anvender sociale medier til at undersøge potentielle medarbejderes baggrund • 40 % blokerer for medarbejdernes adgang til sociale medier • 26 % opfordrer medarbejderne til at anvende sociale medier erhvervsmæssigt • 69 % angav, at virksomheden ikke har en skriftlig politik for brugen af sociale medier

20. Elektroniske tjenester (fortsat) • Personalepolitik og anvendelse af sociale medier i og uden for arbejdstiden • Virksomhedens brug af sociale medier • Ytringsfrihed og loyalitet • IT-politik generelt

21. samfundsudviklingen • Stillingsændringer • - på grund af teknologi • - fusioner • - virksomhedsoverdragelse • - flytning • - effektivisering/rationalisering

22. Samfundsudviklingen (fortsat) • Fokus på individet - Y-generationens krav til os • - Identifikation med firmaet – udfordrende • arbejdsopgaver – fokus på og feedback til L • Sprog og opførsel ændrer sig • Persondata - § 31 er blevet interessant • Differentieret aflønning

23. Forskellige typer bonusordninger • Bonusordninger - kriterier • Performancerelateret • Individuel – Afdeling – Virksomhed - Koncern • Fastholdelsesbonus • Ren fastholdelse (alene krav om fortsat ansættelse), ofte et problem • Fuldførelse af konkret opgave – se U 2012/1315 H • Bonus ved manglende sygefravær • Omfattet af funktionærlovens § 17 a, jf. ØLD af 17. januar 2008 • Exitbonus • Arbejdsgiver eller sælgers betaling af en bonus v/børsnotering eller salg af virksomhed • Bonus for SELV at opsige på bestemt tidspunkt!

24. Fastholdelsesbonus • UfR 2012.1315H – Fastholdelsesbonus ikke anset for et vederlag omfattet af funktionærlovens § 17 a, stk. 1 • Et el-kontrolrum skulle flyttes fra hovedstadsområdet til trekantsområdet • Der blev i den forbindelse forhandlet om en bonusordning vedrørende 12 måneders bonusløn for at holde på medarbejderne i overflytningsperioden • Resultatet blev en ordning med en progressiv udbetaling over tre år af de i alt 12 måneders bonusløn, samt en regulering det sidste år, således at alle udbetalte bonuslønninger svarede til lønsatsen det sidste år • Udbetalingerne var betinget af fortsat ansættelse på bestemte tidspunkter (30. juni 2006, 2007 og 2008)

25. Fastholdelsesbonus (fortsat) • Vederlag givet med henblik på at fastholde medarbejdere er omfattet af funktionærlovens § 17 a • En civilingeniør var fratrådt sin stilling i februar 2008 og mente sig berettiget til en forholdsmæssig andel af hele fastholdelsesbonussen • Højesteret fandt, at han ikke på grundlag af aftalen kunne have haft en forventning om, at han, i tilfælde af at han opsagde sin stilling til fratræden forud for de i aftalen angivne tidspunkter, havde krav på en forholdsmæssig andel af det bonusbeløb, som ellers ville være kommet til udbetaling • Hvorvidt medarbejderen kunne gøre krav på yderligere fastholdelsesbonus beroede på, om kravet kunne støttes på funktionærlovens § 17 a.

26. Fastholdelsesbonus (fortsat) • Højesteret lagde vægt på, at fastholdelsesbonussen reelt set alene var en præmiering for at forblive i stillingen indtil udgangen af juni 2008, mens den ikke var en vederlæggelse for udførelse af arbejde på samme måde som løn. • Da ydelsen ikke kunne anses for et vederlag omfattet af funktionærlovens § 17 a, blev virksomheden frifundet.

27. kontakt • faggruppe • Navn NavnesenTitel ·By • T +45 72 27 xxxxM +45 25 26 xxxxE xxx@bechbruun.com • faggruppe • Navn NavnesenTitel ·By • T +45 72 27 xxxxM +45 25 26 xxxxE xxx@bechbruun.com • faggruppe • Lars Svenning Andersen • Partner · Aarhus • T +45 72 27 33 00M +45 25 26 33 00E lsa@bechbruun.com • Faggruppe • Navn NavnesenTitel ·By • T +45 72 27 xxxxM +45 25 26 xxxxE xxx@bechbruun.com

28. www.bechbruun.com • KøbenhavnLangelinie Allé 352100 København ØT +45 72 27 00 00 • AarhusFrue Kirkeplads 48100 Aarhus CF +45 72 27 00 27 • Shanghai83 Loushanguan Road, suite 2630, 26/FShanghaiE info@bechbruun.com