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第九、 检验条款 inspection of the goods 商品检验 ----

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第九、 检验条款 inspection of the goods 商品检验 ---- 是指商品检验机构根据国家的法律、法规或根据国际贸易关系人的申请,依照一定的标准对进出口商品的品质、数量、规格、安全卫生、残损等状况进行检验鉴定,以维护国家利益或国家贸易关系人的合法权益。. 一、商检的重要性已被各国法律、法令所肯定。 * 我国 《 商检法 》 规定: 应施检验的进口商品未经检验的,不准销售、使用,应施检验的出口商品未经检验合格的,不准出口。 * 英国 《 货物买卖法 》 第 34 条( 2 )款规定:

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第九、 检验条款

inspection of the goods

商品检验----

是指商品检验机构根据国家的法律、法规或根据国际贸易关系人的申请,依照一定的标准对进出口商品的品质、数量、规格、安全卫生、残损等状况进行检验鉴定,以维护国家利益或国家贸易关系人的合法权益。

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一、商检的重要性已被各国法律、法令所肯定。

*我国《商检法》规定:

应施检验的进口商品未经检验的,不准销售、使用,应施检验的出口商品未经检验合格的,不准出口。

*英国《货物买卖法》第34条(2)款规定:

除另有约定者外,当卖方向买方交货时,根据买方的请求,卖方应向其提供一个检验货物的合理机会,以便能确定其是否符合合同的规定。

同条(1)款又规定:如他以前未曾对该货进行过检验,则除非等到他有一个合理的机会加以检验……不能认为他已经接受了货物。

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*《联合国国际货物销售合同公约》第38条规定:

买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。

如果合同涉及到货物的运输,检验可以推迟到货物到达目的地后进行。

如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物,没有合理机会加以检验,而卖方在订立合同时已知道这种改运或再发运的可能性,检验可推迟到货物到达新目的地后进行。

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二、买方有权对自己所买的货物进行检验,但不是接受货物的前提条件。若买方没有利用合理的机会检验货物,他就是放弃了检验权,从而就丧失拒收货物的权利。

国际货物买卖双方在交接货物过程中通常要经过三个环节:

*交付 DELIVERY

*检验或察看 INSPECTION OR EXAMINATION

*接受或拒收 ACCEPTANCE OR REJECTION

“接受”是指买方认为他所购买的货物在质量、数量、包装等方面均符合合同规定,因而同意接受卖方所交付的货物。买方 “收到”货物并不等于他已经 “接受”货物。如果他收到货物后经检验,认为与合同规定不符时,他可以拒收。如果未经检验就接受了货物,即使事后发现货物有问题,也就不能再行使拒收的权利。

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三、为慎重起见,买卖双方都愿意在合同中就买方是否行使及如何行使检验权的问题,作出明确规定。

四、商品检验是一国对进出口商品实施品质管制的体现,是买卖双方交接货物、结算货款、处理索赔和理赔的重要单据之一。(出口时检验作为结算依据、进口时检验作为索赔依据)

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五、我国进出口商品实施检验的范围:

主要是对进出口商品的品质、规格、数量、重量以及包装等实施检验;对某些商品通过检验以确定其是否符合安全、卫生的要求;对动植物及其产品实施病虫害检疫;对进口商品的残损状况和装运某些商品的运输工具等也须进行检验。

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检验范围具体为:

1、《商检机构实施检验的进出口商品种类表》规定的商品

2、《中华人民共和国食品卫生法》(试行)和《进出境动植物检疫法》规定的商品

3、船舱和集装箱检验

4、海运出口危险品的包装检验

5、对外贸易合同规定由商检局实施检验的进出口商品

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免检:

即不须经过商检机构检验,凭有关免检的证据就可以向商检机构办理进出口放行手续。

规定免检的目的主要是:为了增强生产企业的质量竞争意识,促进出口商品的质量不断提高。

免检的条件:

样品、礼品、非卖展品和其他非贸易性物品;

在国际上获奖的和经国家商检局认可的国家有关组织实施质量认证的商品;

经商检机构检验,质量长期稳定的商品。

符合上述条件,经过一定的审批程序方可获得免检。

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六、检验条款的主要内容

(一)检验的时间和地点

国际上一般都承认买方在接受货物前,有权检验货物,但应在何时何地检验,各国法律并无统一规定。

检验的时间和地点通常与合同中使用的贸易术语、商品的特性、使用的包装方式以及当事人所在国的法律、行政法规的规定等有密切的联系。

规定检验时间和地点的基本做法:

1、在出口国检验(产地检验、装运前或装运时检验)

2、在进口国检验(在目的港地卸货后检验、在买方营业处所以及最终用户所在地检验)

3、在出口国检验,在进口国复验

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(二)检验机构

在国际贸易中,商品的检验工作一般都由专业检验机构负责办理。

国外著名的商品检验机构:

*美国粮谷检验署FGES (官方)

*美国食品药物管理局FDA (官方)

*法国国家实验室检测中心(官方)

*日本通商产业检查所(官方)

*瑞士日内瓦通用鉴定公司SGS(民间或社团)

*美国保险人实验室UL (民间或社团)

*英国劳埃氏公证行(民间或社团)

*日本海事鉴定协会(民间或社团)

*香港天祥公证化验行(民间或社团)

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我国的商检机构:

*国家进出口商品检验局SACI(State Administration of Import and Export Commodity Inspection of the Republic of China)及分支机构、专门化检验机构(动植物检疫局、食品卫生监督检验局、药品检验局、船舶检验局等)

*中国进出口商品检验总公司CCIC(China Import and Export commodity Inspection Corporation)及分公司

*合资、独资和境外检验机构

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我国商检机构的基本任务:

*实施法定检验

*办理鉴定业务(包括接受对外贸易关系人的申请,依照有关法律、行政法规的规定,签发普惠制原产地证、一般原产地证)

*实施监督管理

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(三)检验证书 INSPECTION CERTIFICATE

*具有公证证明的作用

*交货结算和索赔和理赔的依据之一

*通关征税和优惠减免结算运费等的有效凭证

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我国商品检验证书的种类:

品质检验证书inspection certificate of quality

重量或数量检验证书inspection certificate of weight or quantity

包装检验证书inspection certificate of packing

兽医检验证书veterinary inspection certificate

卫生检验证书sanitary inspection certificate

消毒检验证书disinfectant inspection certificate

熏蒸检验证书inspection certificate of fumigation

温度检验证书certificate of temperature

残损检验证书inspection certificate on damaged cargo

价值证明书certificate of value

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(四)检验依据

*按强制性标准

*按合同约定标准

*强制性标准低于合同约定标准的按合同约定标准;凭样成交的按样品。

*无强制性标准无合同约定标准的,按生产国标准、有关国际标准或国家商检局指定标准。

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(五)检验方法

*不同的检验方法可能会产生不同的结果,为避免发生争议,必要时,在合同中对检验方法应做出明确的规定。

*在实践中商品检验的方法主要有:感官检验、化学检验、物理检验、微生物学检验等。

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七、检验条款

检验条款一般包括下列内容:

*有关检验权的规定

*检验和复验的时间和地点

*检验机构

*检验证书

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例:1(中文)
  • 买卖双方同意以装运港中国进出口商品检验局签发的品质和重量检验证书作为信用证项下议付所提交的单据的一部分,买方有权对货物的品质和重量进行复验,复验费用由买方负担。但如发现品质和重量与合同规定不符时,买方有权向卖方索赔,并提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告。索赔期限为货物到达目的地后**天内。
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例:1(英文)

IT IS MUTUALLY AGREED THAT THE CERTIFICATE AND WEIGHT ISSUED BY THE CHINA IMPORT AND EXPORT COMMODITY INSPECTION BUREAU AT THE PORT/PLACE OF SHIPMENT SHALL BE PART OF THE DOCUMENTS TO BE PRESENTED FOR NEGOTIATION UNDER THE RELEVANT L/C。THE BUYERS SHALL HAVE THE RIGHT TO REINSPECT THE QUALITY AND WEIGHT OF THE CARGO。THE REINSPECTION FEE SHALL BE BORNEBY THE BUYERS。SHOULD THE QUALITY AND /OR WEIGHT BE FOUND NOT IN CONFORMITY WITH THAT OF THE CONTRACT ,THE BUYERS ARE ENTITLED TO LODGE WITH THE SELLERS A CLAIM WHICH SHOULD BE SUPPORTED BY SURVEY REPORTS ISSUED BY A RECOGNIZED SURVEYOR APPROVRD BY THE SELLERS。 THE CLAIM,IF ANY,SHALL BE LODGED WITHIN **DAYS AFTER ARRIVAL OF THE CARGO AT THE PORT/PLACE OF DESTINATION。

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第十、 索赔条款

Claim

(一 ) 违约责任

根据各国法律和国际条约的规定,不同性质的违约行为,

其承担的责任是不同的:

1、英国法律(以合同交易条件的主次为依据划分)

A 违反要件:当事人违反合同中带实质性的主要约定

条件。受损害的一方除可要求损害赔偿外,还有

权解除合同。

B 违反担保:当事人违反的是合同的次要条件。受损害的一方不能解除合同,仍需继续履行他所应承担的合同义务,但有权请求违约的一方给予损害赔偿。

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2、美国法律(以违约的后果轻重程度为依据划分)

A、重大违约:一方当事人违约,以致使另一方无法取得该交易的主要利益。在此情况下,受损害的一方有权解除合同,并要求损害赔偿。

B、轻微违约:如果一方违约,情况较为轻微,并未影响对方在交易中取得的主要利益。受损害的一方只能要求损害赔偿,无权解除合同。

3、我国法律(《合同法》)

当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,对方当事人可以解除合同;当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合同期间内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。

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4、《公约》

A 、根本违反合同:既可要求损害赔偿,又可要求解除合同。

B 、非根本违反合同:只能要求损害赔偿,不能宣告合同无效。

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(二) 索赔与理赔

索赔与理赔的定义

1、索赔:是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。

2、理赔:是一方对于对方提出的索赔进行处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面。

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索赔与理赔中的要点

1、索赔依据

A 法律依据:买卖合同和适用的法律规定。

B 事实依据:违约的事实,情节及其书面证明。

2、索赔期限

是指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例,受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔,否则即丧失索赔权。

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3、索赔金额

(1)如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法:通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔;

(2)如果合同未作具体规定,确定损害赔偿金额的基本原则为:

A、赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等;

B、赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限;

C、由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失,应在赔偿金额中扣除。

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(三) 买卖合同中的索赔条款

1、异议与索赔条款

一般是针对卖方交货质量、数量或包装不符合同规定而订立的,主要包括索赔依据、索赔期限以及索赔的处理方法等。

2、罚金条款(违约金条款)

较多使用于卖方延期交货或买方延期接货或延期付款的场合,它的特点是预先在合同中规定罚金的数额或罚金的百分率。

我国法律规定:当事人可以在合同中约定,一方违约时,向对方支付违约金;也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但约定的违约金低于或过分高于违反合同所造成的损失,当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。

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第十一、不可抗力条款

Force majeure

不可抗力条款的定义与作用:

不可抗力条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的,免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此,不可抗力条款是一种免责条款。

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(一) 不可抗力条款的认定和处理

A、不可抗力的认定

不可抗力是指非当事人所能控制,而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。

引起不可抗力的两类原因:

1、自然原因:如洪水、暴风、干旱、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害;

2、社会原因:指战争、罢工、政府禁运等。

说明:不能错误地认为所有的自然原因和社会原因引

起的事件都属于不可抗力。

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B、不可抗力的处理

1、按有关法律和惯例的处理方式:

如果发生不可抗力,致使合同不能得到全部或部分履行,有关当事人可根据不可抗力的影响,解除合同或变更合同而免除其相应的责任,即对有关当事人因不可抗力不能全部或部分履行合同而给另一方当事人造成的损害免负赔偿责任。

2、变更合同的含义:

是指对原订合同的条件或内容适当地变更,包括替代履行,减少履行或延迟履行。

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3、发生不可抗力事件后,决定解除合同或变更合同的影响因素:

(1)应视不可抗力对履行合同的影响的情况和程度而定,或者由买卖双方在合同中加以规定;

(2)如果合同没有明确的规定,一般的解释为:

a、如果不可抗力的发生使合同履行成为不可能,例如特定标的物的灭失,或事件的影响比较严重,非短时间内所能复原,则可解除合同;

b、如果不可抗力只是部分地或暂时性地阻碍了合同的履行,则发生事件的一方只能采用变更合同的方法,以减少另一方的损失。

说明:根据我国法律,一方当事人延迟履行后发生不可

抗力的,则不能免除责任。

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(二) 不可抗力的通知和证明

1、不可抗力发生后,不能按合同履约的一方当事人要取得免责的权利,必须及时通知另一方,并提供必要的证明文件,而且在通知中应提出处理的意见。

2、在实践中,为防止争议,通常在不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。

3、一方接到对方关于不可抗力的通知或证明文件后,无论同意与否都应及时答复,否则,按有些国家的法律,将被视作默认。

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(三) 买卖合同中的不可抗力条款

A、买卖合同中不可抗力条款应规定的主要内容:

不可抗力的范围;对不可抗力的处理原则和方法;不可抗力发生后通知对方的期限和方法,以及出具证明文件的机构等。

B、我国进出口合同中不可抗力条款的三种规定方法:

1、概括式

2、列举式

3、综合式

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第十二、仲裁条款

arbitration

(一)解决对外贸易争议的方式:

1、和解 pacification

2、第三者调解 conciliation

3、仲裁 arbitration

4、司法诉讼 litigation

(二)仲裁的定义

是指买卖双方达成协议,自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构裁决,而这个裁决是终局的,对双方都有约束力,双方必须遵照执行。

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(三)、仲裁的形式

1、临时仲裁:由争议双方共同指定的仲裁员自行组成临时仲裁庭所进行的仲裁。临时仲裁庭是为审理某一具体案件而组成的,案件审理完毕,仲裁庭即自动解散。

2、机构仲裁:是指向一个由双方当事人约定的常设仲裁机构提出申请,并按照这个仲裁机构的仲裁规则或双方选定的仲裁规则所进行的仲裁。

——常设仲裁机构是指根据各国的法律或者有关规定设立的,有固定名称、地址、仲裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构。

说明:国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁。

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(四)仲裁机构

1、国际性的常设仲裁机构

瑞典斯德哥尔摩仲裁院

瑞士苏黎士商会仲裁院

英国伦敦国际仲裁院

美国仲裁协会

国际商会仲裁院等

2、我国常设的涉外商事仲裁机构:

中国国际经济贸易仲裁委员会

地方仲裁委员会

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(五)仲裁协议

1、定义

是指当事人在合同中订明的仲裁条款或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。根据我国《仲裁法》的规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁机构不予受理。

2、作用

A、表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁协议约束双方当事人在和解不成时,只能以仲裁方式解决争议,不得向法院起诉;

B、使仲裁机构取得对争议案件的管辖权;

C、可排除法院对于争议案件的管辖权。

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3、仲裁协议的形式

仲裁协议必须是书面的,它有两种形式:

A、合同中的仲裁条款;

B、以其他方式达成的提交仲裁协议。

以上两种形式具有同等的法律效力。

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(六) 仲裁程序

1、仲裁申请

A、仲裁申请,是仲裁机构立案受理的前提。

B、我国仲裁机构受理争议案件的依据是双方当事人的仲裁协议和一方当事人(申请人)的书面申请。

2、仲裁庭的组成

A、争议案件提交仲裁后,是由争议的双方所指定的仲

裁员所组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的。

B、我国《仲裁法》规定,仲裁庭可以由三名仲裁员或

者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设首席

仲裁员。

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3、仲裁审理

A、开庭a、开庭审理(主要形式) b、书面审理

B、调解 调解不是仲裁的必要程序。

C、收集、审定证据 当事人双方应对其申请、答辩和/或反请求所依据的事实提出证据,并由仲裁庭审定。

D、采取保全措施 又称临时性保护措施。是指仲裁程序开始后至作出裁决前对争议的标的或有关当事人的财产采取临时性强制措施。

4、仲裁裁决

A、仲裁裁决必须采用书面形式。

B、仲裁裁决是终局性的,对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉,也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。

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(七) 仲裁裁决的承认和执行

1、仲裁裁决的承认和执行的含义

A、仲裁裁决的承认:是指法院根据当事人的申请,依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力。

B、仲裁裁决的执行:是指当事人自动履行裁决事项,或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。

2、《承认和执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》1958年)

我国于1987年加入,并作两项保留:

A、互惠保留

B、商事保留

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(八) 买卖合同中的仲裁条款

买卖合同中的仲裁条款应包括的主要内容:

提交仲裁的事项,即提请仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等内容。

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