Michał Skorupski 23/3/2012 dhv zpbui.pl

1. Uprawnienia Inżyniera w realizacji umów w sprawie zamówień publicznych opartycho Warunki Kontraktowe FIDIC Michał Skorupski 23/3/2012 www.dhv.com www.zpbui.pl

2. Tytułem wstępu: Motywacja w ekonomii • W przypadku prostych zadań wymagających mechanicznego wykonywania czynności motywatory typu if-then działają tym lepiej im wyższy motywator (im wyższa kara umowna tym szybciej przesypiemy górę kruszywa) • W przypadku skomplikowanych zadań wymagających szerokiego horyzontu myślowego i kreatywności i wielowątkowych działań motywatory typu if-then działają tym gorzej im wyższy motywator (im wyższa kara umowna, tym gorzej dostarczony przedmiot skomplikowanej umowy) • Dowód: • Karl Duncker,1945 • Sam Glucksberg (Princeton), • Dan Ariely (MIT), • London School of Economics, 2009 • Dan Pink, 2009; por.: www.ted.com/talks

3. 2. W praktyce • Inżynier ograniczony w działaniach (kl.3.1) • Z reguły do uznania roszczenia wymagana ‘pisemna zgoda’ Zamawiającego • Z reguły lista ograniczeń na Inżyniera nie jest wyczerpująca • Z reguły inspektorzy nadzoru działają poza komunikacją kontraktową (1.3) i poza głównym nurtem w zakresie badań i odbiorów

4. 3. W praktyce, cd. • W interpretacji CUPT Inżynier nie wydaje oświadczeń woli tylko oświadczenia wiedzy • Inżynier jest pośrednikiem, z istotnymi sprawami Wykonawca kontaktuje się z Zamawiającym bezpośrednio • Do tego stopnia, że Wykonawca niektórych poleceń (3.3, 13) nie wykonuje, jeśli Zamawiający ich nie potwierdzi

5. 4. W praktyce, cd. • Niekiedy polecenia są wstępem do zawarcia • Zamówienia uzupełniającego lub • Aneksu do umowy • Zamawiający ma pokusę, żeby sterować Inżynierem i ‘współtworzyć’ jego pisma • W efekcie Inżynier gros czasu poświęca na raportowanie, wyjaśnianie i dyskusje z Zamawiającym

6. 5. W efekcie • Inżynier w istocie nie odpowiada za swoje decyzje, bo prawie na każdą musi mieć zgodę • Inżynier staje się dostarczycielem polisy ubezpieczeniowej • W tej sytuacji niekiedy wręcz lepiej by było gdyby zamawiający miał swój oddział inżynierski

7. 6. Model teoretyczny jest taki • Inżynier działa (domyślnie) w imieniu Zamawiającego, ale w swoich określeniach i uzgodnieniach działać ma rzetelnie (obiektywnie). • Inżynier ma asystentów w postaci m.in. inspektorów nadzoru, którzy są wystarczająco kompetentni do zlecania badań, odbiorów częściowych itp. • Inżynier ma pełnomocnictwo do działania w imieniu Zamawiającego wydając polecenia; w związku z tym nie ma potrzeby dublowania procedur (polecenie zmiany / aneks do umowy / zamówienie dodatkowe / protokół konieczności itp.)

8. 7. Model teoretyczny, cd. • Inżynier działa jako osoba fizyczna zatrudniana przez podmiot; ten podmiot ubezpiecza działania Inżyniera (gwarantuje jakość jego usługi) • Inżynier jest autonomiczny w korektach kosztu i czasu. Obie strony godzą się na to, że Inżynier de facto kształtuje kontrakt negocjowalny ‘w pierwszej instancji’

9. 8.Co ma skutkować - • Rzetelnym prowadzeniem kontraktu • Zwiększaniem poczucia bezpieczeństwa obu stronom umowy • Tworzeniem autorytet Inżyniera • Zdejmowaniem ciężaru odpowiedzialności z zamawiającego

10. 9. Jak jest i jak może być jest może być zamawiający strony trzecie organ kontrolny zamawiający organ nadrzędny audyt prasa inspekcja inżynier inżynier kontrola inspekcji wykonawca wykonawca podwykonawcy podwykonawcy

11. 10. Przyczyny • Brak zaufania do Inżyniera i jego zespołu – zamawiający nie ma wpływu na to kogo dostanie, więc nie chce udzielać pełnomocnictw • Zmienne otoczenie prawne – zmieniamy kontrakty, prawo, normy (dostosowujemy prawo do regulacji unijnych, które także się zmieniają) • Brak zaufania Inżyniera do swoich inspektorów – zatrudnia ich często na ostatnią chwilę • 100% Cena plus umowa ryczałtowa plus rygoryzm formalny - zabija pojęcie Inżyniera kontraktu

12. 11. Postulowane zmiany: 1 Od razu w nowych kontraktach: - Ograniczenie listy ograniczeń w kl. 3.1 - Zdecydowane wykreślenie uzgadniania zatwierdzania lub odrzucania roszczeń z Zamawiającym. Sędzia nie uzgadnia wyroku z jedną ze stron. - Formułowanie kontraktów w taki sposób, aby nie wymagały dodatkowych aneksów czy zamówień dodatkowych

13. 12. Postulowane zmiany: 2 - Inspektorzy powinni być asystentami Inżyniera z delegowanymi uprawnieniami - Wpisy o dziennika budowy są dokumentem kontraktowym - Klauzule dotyczące prób, inspekcji etc powinny współgrać z obowiązkami inspektorów w prawie budowlanym

14. 13. Postulowane zmiany: 3 - W zakresie korekt ceny, zmian i korekt czasu na ukończenie Inżynier powinien mieć pełnomocnictwo do działania w imieniu Zamawiającego • Pełnomocnictwo to można zawsze cofnąć • W praktyce kontraktu przewidzieć czas na mobilizację inżyniera, zapoznanie się z dokumentacją, zapoznanie z umową

15. 14. Prawo polskie w zakresie zmiany ceny kontraktu: KC Art. 628.  § 1. Wysokość wynagrodzenia za wykonanie dzieła można określić przez wskazanie podstaw do jego ustalenia (dzieło)

16. 15. Prawo polskie w zakresie zmiany ceny kontraktu: KC, cd. Art. 630.  § 1. Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych. Art. 632.  § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

17. 16. Prawo polskie w zakresie zmiany ceny kontraktu: KC, cd. Naszym zdaniem podpisując umowę ‘typu FIDIC’ strony NIE ZAWIERAJĄ UMOWY RYCZAŁTOWEJ, nawet jeśli na pierwszej stronie jakiegoś dokumentu tak napisano, skoro jednocześnie na kilkudziesięciu stronach mówi się o sposobach korekty ceny.

18. 17. Prawo polskie w zakresie zmiany ceny kontraktu: PZP Art. 144. 1. Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

19. 18. Wniosek Umowa (‘typu FIDIC’) określa takie ‘warunki zmian’. Polecenie Zmiany, korekta ceny, korekta czasu na ukończenie Problemem pozostaje co jest zmienianym przedmiotem umowy Zatem trzeba rozważyć zlecenia na projektowanie w kontekście określania tego przedmiotu umowy nadmiernie szczegółowo

20. 19. Wniosek, cd Jeżeli umowa oparta jest na bardzo szczegółowych specyfikacjach (STWiORB), to przedmiotem zmiany są metody i materiały tam wymienione Jeżeli umowa pozostawia dobór technologii i materiałów wykonawcy (D&B) – to zmiany tychże w trakcie realizacji zmianą nie są Istotną zmianą umowy ‘typu FIDIC’ byłoby na przykład zmiana dotycząca kar umownych, sposobów komunikacji, sposobów rozliczania etc.

21. 20. Wnioski końcowe – prośba do zamawiających i prawodawców W długiej perspektywie tylko wybieranie Inżyniera w sposób inny niż 100% cena pozwala na pozyskanie partnerów Firmę Inżyniera najlepiej rozliczać na podstawie jej własnej metodologii pracy z oferty Inżynierowie powinni być wybierani przez Wykonawcami Inżynierowie (firmy) muszą mieć czas na mobilizację Warunki działania zmieniajmy powoli – patrzmy na system a nie tylko na warunki kontraktu

22. Dziękuję za uwagę Michał Skorupski michal.skorupski@dhv.com www.dhv.com www.zpbui.pl