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O Contrato de Trabalho. Tema 7. 1 – Relação de Trabalho e relação de emprego. Estrutura da relação empregatícia; elementos componentes; natureza jurídica.
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Tema 7 • 1 – Relação de Trabalho e relação de emprego. Estrutura da relação empregatícia; elementos componentes; natureza jurídica. • 2 – Contrato de emprego: denominação, conceito, classificação, caracterização. Morfologia do contrato. Elementos essenciais, naturais e acidentais. • 3 – Formas de invalidade do contrato de emprego. Nulidades: total e parcial. Trabalho ilícito e trabalho proibido. Efeitos da declaração de nulidade. • 4 – Relações de Trabalho latu sensu: trabalho autônomo, eventual, temporário e avulso. Portuário. Lei n. 8.630/93. Cooperativas de mão de obra.
A Relação de Trabalho (Gênero) 1 – Como já se viu, o vínculo de emprego é só uma das espécies de contrato de trabalho existentes. 2 – Embora a Justiça do Trabalho, após a Emenda Constitucional 45, tenha competência para dirimir vários conflitos derivados desses contratos de trabalho, a importância do vínculo de emprego continua sendo muito grande, porque só a esse tipo de relação são aplicáveis as regras previstas pela CLT. 3 – Daí a necessidade do estudo mais atento dessa relação que existe entre o empregado e o empregador, tradicionalmente denominada de contrato de trabalho (embora, quando se use essa denominação, estejamos, em verdade, nos referindo, em regra, a um contrato de emprego).
Natureza Jurídica do Vínculo de Emprego 1) O artigo 442 da CLT é o registro da controvérsia que existe na doutrina sobre a natureza jurídica do vínculo de emprego (em especial, sobre a presença, dentre os membros da comissão elaboradora da CLT, de Rego Monteiro, adepto da teoria da relação de trabalho como situação objetiva): CLT, Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. 2) Isso porque, para muitos doutrinadores, o vínculo entre empregado e empregador se caracterizaria pela situação jurídica objetiva (daí a expressão “relação de emprego”) onde o “trabalhador não promete nada ao empregador, mas antes se incorpora em sua organização, estabelecendo com ele vínculos de subordinação e fidelidade mútua que mais se assemelham aos da organização da família” (Pothoff apud Magano, pág. 24). Como se conceber um contrato entre empregado e empregador se o primeiro, no mais das vezes, não abre a boca quando começa a trabalhar, não impõe qualquer condição, nem mesmo dá palpite na forma como o pseudo-contrato será realizado? O contrato é ato de vontade (negócio jurídico), enquanto a relação de trabalho é mais semelhante a um fato jurídico, uma mera integração do trabalhador à estrutura pré-existente.
Natureza de Contrato • 1) A teoria que prevalece na doutrina, porém, é que o pacto entre empregado e empregador tem natureza jurídica de contrato (acordo de vontades onde as partes ajustam direitos e obrigações recíprocas). Embora a vontade das partes sofra grandes restrições em razão da enorme quantidade de regulamentação e das rigidez de algumas normas que limitam quase que totalmente a atuação dos contratantes, parece indiscutível que o vínculo só existe porque as partes têm a intenção (vontade) de que o pacto persista. • 2) Parte da doutrina vislumbra no contrato de trabalho uma espécie de contrato de adesão (Cesarino Júnior e AMB, que informa que Sussekind também vê no contrato de trabalho fortes traços dessa espécie contratual), mas algumas especificidades do contrato de trabalho – como os reflexos das negociações coletivas e as normas que devem ser respeitadas por empregado e empregador, em razão das CCTs e Sentenças Normativas – tornam difícil considerar esse contrato como um contrato de adesão típico.
Definição A natureza jurídica de contrato, juntamente com os requisitos encontrados no art. 3o da CLT, formam os principais alicerces das definições de contrato de trabalho encontradas na doutrina. Eis o exemplo: Contrato de trabalho é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços (Godinho, pág. 491). Tradução - Olhe: o contrato claramente dispõe “com braços”.
As Seis Principais Características do Contrato de Trabalho 1 – Sinalagmático (bilateral) ou Unilateral? – O contrato de trabalho é sinalagmático, posto que é composto de obrigações recíprocas, ou seja, ambas as partes têm deveres para com a outra (não uma única parte, como ocorre no contrato unilateral).
Segunda Característica: Onerosidade 2) Oneroso ou Gratuito? – O contrato de trabalho é sempre oneroso (v. art. 3o da CLT), sendo que no caso da ausência desse requisito estaremos diante de outra espécie de contrato de trabalho, como, por exemplo, o serviço voluntário regulado pela Lei 9.608/98.
Terceira Característica: Comutativo • 3) Comutativo ou Aleatório? – O contrato de trabalho é comutativo, vale dizer, “a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeiçoa” (Magano, pág. 29). No contrato aleatório, as partes não têm certeza a respeito da prestação a ser oferecida. No contrato de seguro, por exemplo, as partes não sabem se a prestação será o pagamento do prêmio, caso venha a ocorrer o sinistro, ou apenas a “segurança” durante um determinado lapso temporal.
Quarta Característica: Consensual 4) Consensual ou Real? – O contrato de trabalho é consensual porque não depende de entrega de coisa para se aperfeiçoar (como ocorre com os contratos reais), bastando a manifestação de vontade das partes para que ele exista (expressa ou tácita, lembremos sempre).
Quinta Característica: Consensual 5) Consensual ou Solene? – Consensual (aqui no sentido de informal), porque, em regra, o contrato de trabalho não depende de nenhuma forma especial prescrita em lei para existir. Havendo a prestação de serviços nos termos do artigo 3o da CLT, a regra é a conseqüente existência do contrato de trabalho.
Sexta Característica: Trato Sucessivo 6) Trato Sucessivo ou Instantâneo? O contrato de trabalho é de trato sucessivo (ou execução continuada), porque não se resolve com o cumprimento de uma única prestação (como a entrega de um bem, v.g.). “As prestações centrais desse contrato (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuamente no tempo, cumprindo-se e vencendo-se, seguidamente, ao longo do prazo contratual” (Godinho, pág. 496).
Outras Características.... • 7) Intuito Personae– O contrato de trabalho é feito com apenas um específico empregado que, por conseguinte, não se pode fazer substituir, salvo esporadicamente e com a aquiescência do empregador (AMB, pág. 231). Essa mesma condição não existe em relação ao empregador, conforme art. 10 e 448 da CLT. • 8) Alteridade – A alteridade consiste na prestação de serviços por conta alheia, consagrando-se na doutrina do espanhol Manoel Alonso Olea. Aqui a idéia é que o contrato de trabalho se caracterizaria sempre que existisse o trabalho com alteridade, vale dizer, sob as ordens e risco de outrem que, por sua vez, se apropriaria dos frutos do trabalho, remunerando-o. • 9) Com Subordinação – Sem dúvida, um dos traços mais marcantes do contrato de trabalho é o fato de que o empregado se subordina, isto é, coloca a força de trabalho à disposição e obedecendo as ordens e direções fixadas pelo empregador.
Morfologia: o estudo dos elementos componentes do contrato de trabalho. • A doutrina divide os elementos que compõem o contrato de trabalho em três espécies: • A) Elementos Essenciais – Imprescindíveis à existência do negócio jurídico; • B) Elementos Naturais – Segundo Venosa (op. cit.), são as conseqüências que decorrem do próprio ato, sem necessidade de expressa menção, como, por exemplo, na compra e venda, a garantia que presta o vendedor pelos vícios redibitórios. São aqueles que, normalmente, estão presentes nos contratos, embora não essenciais à existência destes.; • C) Elementos Acidentais – Ocorrências circunstanciais e episódicas na existência dos contratos, que se acrescentam ao ato para modificar alguma de suas características naturais (normalmente são o termo, a condição e o encargo) .
Elementos Essenciais 1 – Agente Capaz; 2 – Objeto Lícito; 3 - Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei; 4 – Higidez da Manifestação de Vontade.
Capacidade • 1) Capacidade Trabalhista – “Aptidão reconhecida pelo Direito do Trabalho para o exercício de atos da vida laborativa”. (Godinho, pág. 500). • 2) O trabalhador é considerado plenamente capaz para todos os atos do contrato de trabalho com 18 anos. Relativamente incapaz entre 16 (ou 14, quando aprendiz) e 18 e absolutamente incapaz antes de completar 14. • 3) Enquanto relativamente capaz dependerá de assistência para a prática de alguns poucos atos, tais como, assinar o TRCT (art. 439 da CLT) e requerer emissão de CTPS.
Objeto Lícito • 1) A Doutrina faz distinção entre o contrato de trabalho que tem objeto ilícito (aquele que compõe um tipo penal, ou concorre diretamente para ele) e o trabalho irregular (ou proibido), que seria aquele que desrespeitaria norma que proíbe o trabalho em certas circunstâncias (geralmente, essa proibição visa, de alguma forma, proteger o trabalhador) . • 2) A distinção se justifica pelos resultados diversos: a) para o trabalho ilícito, a doutrina indica a impossibilidade de reconhecimento de efeitos contratuais, isto é, o trabalhador que atuasse como apontador do jogo de bicho, treinador de animais em rinhas de galo, ou médico em clínica de aborto não teria nenhum direito trabalhista, em razão da ilicitude do objeto do contrato de trabalho; b) já o trabalho irregular geraria efeitos até a declaração judicial da existência da irregularidade, como, por exemplo, poderia ocorrer quando o menor trabalha em atividade noturna, ou insalubre, v.g..
Higidez da Vontade • 1) A vontade deve ser entendida como o interesse pela prestação do trabalho, não pela existência do contrato. Por isso é possível dizer-se que o contrato de trabalho existe mesmo contra a vontade das partes, desde que presentes os requisitos do artigo 3o da CLT. Havendo a vontade de prestar o serviço, de um lado, e o interesse nessa prestação de trabalho, haverá a vontade hígida, necessária à formação do contrato. • 2) A doutrina aponta que é a ausência dessa liberdade de escolha a razão pela qual o trabalho prestado pelo presidiário, com a finalidade de reeducação e reinserção na vida social, não se configura em um contrato de trabalho. O artigo 28, par. 2o da Lei 7.210/84 dispõe: “o trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva....” Par. 2o “O trabalho do preso não está sujeito ao regime da CLT.” • Note-se que essa exclusão existe mesmo presente remuneração paga pelo Estado ao preso, sustentando a doutrina que não se trata de salário, mas de pecúlio indispensável à readaptação do preso à vida social após o cumprimento da pena (AMB, pág. 246).
Forma Prevista ou Não Proibida em Lei 1) O contrato de trabalho, regra geral, é contrato não solene, informal e, por isso mesmo, não tem forma prevista em lei, podendo ser pactuado verbalmente e até tacitamente. 2) Poucas são as exceções para essa regra. Dentre elas, temos: a) o contrato do atleta profissional; b) do aprendiz; c) artista (Lei 6.355/78); d) contrato de trabalho temporário.
A Causa (O Motivo) Causa (ou motivo) é um elemento do negócio jurídico indicado pela doutrina brasileira (especialmente no Direito Civil), mas que não está listada entre os elementos descritos pelo artigo 104 do Código Civil. Na doutrina trabalhista, poucos autores (dentre eles AMB e Orlando Gomes) fazem referência a esse elemento.
Mas ela está presente (mesmo na legislação). Sem embargo dessa ausência – que alguns autores, como Venosa, indicam ser proposital, visando, o legislador, evitar a polêmica sobre o ponto -- no artigo 104 do CC, é comum vermos decisões dos tribunais onde são analisados os motivos que levaram às partes ao negócio jurídico (especialmente quando se discute a existência de algum vício de vontade, sendo certo que o artigo 140 do CC dispõe: “O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante”), ou referências explícitas a questões como o enriquecimento sem causa, ou, no universo trabalhista, a justa causa para o término do contrato de trabalho.
Aprofundando o Conceito de Causa • 1) Conforme Antônio Junqueira de Azevedo (Negócio Jurídico, Existência, Validade e Eficácia, SP, Saraiva, 2002), a causa, modernamente, é vista como a função prático-social, ou econômico social do negócio, ou seja, não é qualquer motivo, mas o motivo com relevo jurídico que leva as partes à prática do negócio; • 2) Nesse sentido, nos contratos sinalagmáticos “a causa consiste, naturalmente, na dupla realização da prestação e da contraprestação” • (pág. 155), pois é isso que as leva ao contrato. Assim, para o empregado, no contrato de trabalho padrão, a causa é o salário e para o empregador a prestação de serviços.
E pode ser útil ao Direito do Trabalho A idéia de causa – definida por Venosa como “o motivo do negócio com relevância jurídica” – pode ser útil quando se tenta distinguir o contrato de emprego do contrato de estágio, v.g., onde estão presentes todos os requisitos do artigo 3o da CLT e só o motivo “educação” o distingue do contrato de emprego (v. acima a legislação sobre o trabalho do presidiário, que também pode ser exemplo interessante, onde a causa do trabalho envolve a reintegração, reeducação, etc). Se, como se disse, nos contratos bilaterais prestação e contraprestação são a causa do negócio, a contraprestação, no estágio, não é preponderantemente a remuneração, mas, além dela (ou em alguns casos, no lugar dela...) a educação e a oportunidade de vivenciar conceitos teóricos. Em alguns trabalhos religiosos ela (a causa) pode, também, ser um elemento que mereça análise.
Legitimação • 1) Parte da doutrina trabalhista (AMB, Orlando Gomes e Magano, v.g.), assim como ocorre no Direito Civil, indica a legitimação como um outro elemento essencial ao negócio jurídico (ou contrato de trabalho). Esse elemento (que segundo Venosa – in Direito Civil, SP, Atlas, 2003 – é noção que deriva do direito processual e encontra, também no direito material, ressonância na doutrina moderna, transcrevendo ensinamento de Emílio Betti: “A distinção entre capacidade e legitimação manifesta-se com toda a evidência: capacidade é a aptidão intrínseca da parte dar vida a atos jurídicos; a legitimidade é uma posição de competência, caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objeto, quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos, em virtude de uma relação em que a parte está, ou se coloca, com o objeto do ato.”. Como se percebe, a legitimidade depende da particular relação do sujeito com o objeto do negócio ) se caracterizaria como “uma impossibilidade circunstancial para agir, tendo-se em vista a situação em que se encontra determinada pessoa em relação a um tipo de contrato de trabalho” (AMB, pág. 247). • 2) O exemplo, citado pela doutrina, seria o trabalhador estrangeiro sem visto adequado para o trabalho. Nesse caso haveria capacidade, mas faltaria outro elemento (chamado de legitimação) para que o trabalho pudesse ocorrer. Outros exemplos seriam os contratos em que o trabalhador precisaria de um diploma universitário (médico, advogado, etc), mas não possuísse esse requisito. Finalmente, poder-se-ia vislumbrar situação semelhante em casos como o do motorista com carteira de habilitação suspensa em razão de excesso de multas de trânsito. • 3) Pergunta-se: é possível considerar as hipóteses indicadas no item precedente como formas de desrespeito à forma prescrita em lei? • 4) A conseqüência do contrato sem legitimação seria a nulidade do contrato (no caso do estrangeiro sem visto, v.g., sendo que AMB descreve dois acórdãos de MG onde numa decisão foram deferidos apenas os salários do trabalhador e na outra todos os direitos. Nesse caso temos trabalho proibido ou ilícito? Prepondera o interesse particular ou público? Há acórdãos do TST – v. material de apoio – dando conta de que se trataria de trabalho proibido, não ilícito.)
Estrangeiro • CLT, Art. 359 - Nenhuma empresa poderá admitir a seu serviço empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada.
PUBLICAÇÃO: DJ - 29/09/2006 PROC. Nº TST-RR-750.094/01.2C: A C Ó R D Ã O 6ª TURMA RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL INEXISTÊNCIA DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI Nº 6.815/80 NULIDADE DA CONTRATAÇÃO INEXISTÊNCIAARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA DO MERCOSUL, INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO Nº 2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro decorrente do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei nº 6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem como consta dentre seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (incisos I e II daquele mesmo artigo). Feitas essas considerações, e tendo-se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante.
Acrescente-se que, conforme indicado com precisão na revista, o artigo 3º do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatários são os Governos da República Argentina, da República Federativa do Brasil, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em 1992 na cidade de Las Leñas, província de Mendoza, Argentina, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto nº 2.067, de 12.11.96, dispõe que os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, NAS MESMAS CONDIÇÕES DOS CIDADÃOS e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses (grifos não constantes do original). Esclareça-se que o excelso STF, desde sempre o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro e guardião da Constituição, tem tradicionalmente demonstrado uma sensibilidade para com o cumprimento de atos normativos editados em razão da conjuntura internacional que tenham reflexos nas relações trabalhistas internas, motivo outro pelo qual há que se reformar o r. decisum ora recorrido. Nesse sentido, e a título de ilustração, precedente da e. 2ª Turma daquele Augusto Pretório que julgou improcedente o pedido de reintegração de empregado italiano dispensado em razão de sua nacionalidade por força do Decreto nº 4.638/42, que permitia a rescisão do contrato de trabalho dos empregados súditos das nações com
as quais o Brasil rompeu relações diplomáticas ou se encontra em estado de beligerância (STF-RE-33.938/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, DJU de 24.7.1957). Ainda como reforço de argumentação, tem-se que a eventual manutenção do v. acórdão do Regional implicaria uma dupla injustiça primeiro com os trabalhadores estrangeiros em situação irregular no País que, não obstante tenham colocado sua força de trabalho à disposição do empregador, ver-se-ão privados da devida remuneração em razão de informalidade de cuja ciência prévia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os próprios trabalhadores brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares em razão do custo menor desses últimos, como tragicamente sói acontecer nas economias dos países do Hemisfério Norte. Finalmente, há que ser salientada a notória jurisprudência do excelso STF, segundo a qual os decretos que inserem tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro têm a mesma hierarquia das leis ordinárias, o que afasta, no particular, o entendimento deste c. Tribunal no sentido de que normas infra legais não se enquadram na hipótese do artigo 896, c, da CLT. Nesse sentido, a título de ilustração, arestos do Pleno do excelso STF, nos termos da Súmula nº 401 daquele c. Tribunal (STF-ADIn-MC-1480/DF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de 18.5.2001, p. 429, e Ement. Vol. 2031-02, p. 213; STF-Ext-662/Peru, Extradição, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de 30.5.97, p. 23.176, e Ement. Vol. 1871-01, p. 15). Recurso de revista provido.
PUBLICAÇÃO:DJ - 26/10/2001A C Ó R D Ã O SBDI- RECURSO DE EMBARGOS - ESTRANGEIRO - VISTO TEMPORÁRIO - EXERCÍCIO DEATIVIDADE REMUNERADA - PROIBIÇÃO LEGAL. Segundo a interpretação do art.98, c/c o art. 13 da Lei nº 6.815/80, a vedação do exercício de atividade remunerada ao estrangeiro que se encontra no Brasil limita-se às seguintes condições: visto de turista, visto de trânsito, visto temporário na condição de estudante e dependente de titulares de quaisquer vistos temporários. Segundo o quadro fático registrado pela Turma, o e. Regional declarou apenas que a reclamante prestou serviços nas dependências da reclamada, como professora, ministrando aulas, e que possuía visto temporário, mas não definiu especificamente a espécie de visto temporário que lhe foi concedido, entre aquelas previstas no art. 13 da Lei nº 6.815/80. Revela-se, portanto, inviável o enquadramento da reclamante na exceção legal proibitiva da prestação de serviços, uma vez que envolve o reexame do quadro fático não definido, quer pela Turma, quer pelo e. Regional. Incólume o art. 896 da CLT. Recurso de embargos não conhecido
Elementos Naturais Godinho (pág. 507) indica como um elemento normalmente presente aos contratos de trabalho – embora não essencial – a jornada de trabalho, indicando que raramente esse item não faz parte do ajuste entre as partes (ressalvando, é claro, aquelas hipóteses previstas pelo artigo 62 da CLT, onde a própria lei exclui a questão do horário).
Elementos Acidentais • 1 – A Condição – Cláusula que subordina os efeitos do negócio jurídico a um evento futuro e incerto (arts. 121 do CC). Trata-se de hipótese rara nos contratos de trabalho. Godinho indica (pág. 508) a hipótese do art. 475, par. 2o da CLT (§ 2º - “Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato”), como sendo condição resolutiva (quando o empregado titular é afastado por questões de aposentadoria por invalidez, o substituto terá o contrato de trabalho rescindido se o titular retornar); • 2 – O Termo – Quando as partes fixam um momento para o início ou término do negócio jurídico como, v.g., como ocorre com o contrato a prazo determinado, onde todos sabem o dia em que o contrato chegará ao final, desde o início do pacto.
A Cláusula de Não Concorrência • 1) AMB destaca (pág. 249) que Cesarino Jr. Indicava como condição do contrato de trabalho a cláusula de não concorrência. Embora a classificação seja discutível, a cláusula em questão merece estudo, posto que polêmica, tanto na doutrina, quanto jurisprudência. Basicamente, essa cláusula pode ser entendida como uma restrição à liberdade de contratação do empregado que, por alguma razão, se comprometeria a não trabalhar para a concorrência, durante um determinado período. • 2) Alguns países tem legislação específica a respeito desse tipo de cláusula, não sendo esse o caso do Brasil. Os pontos favoráveis à admissão dessa restrição são: a) é justo que o empregador se proteja, guardando segredos que podem ser vitais para o sucesso do negócio; b) com essa segurança, o empregador poderá investir no empregado, patrocinando cursos e outras formas de aperfeiçoamento, sem temer que, depois, esse investimento reverta em favor dos concorrentes. • Os pontos contrários seriam: a) o empregado só tem a força de trabalho como forma de obtenção do sustento, sendo que a proibição de trabalho equivaleria, de certa forma, a sujeitá-lo a uma situação que poderia coloca em risco até a sobrevivência do trabalhador; b) ainda que o afastamento do mercado seja apenas temporário, em alguns segmentos, onde as alterações são muito grandes e rápidas, essa restrição poderá significar o fim da carreira do trabalhador.
Eis a posição do Desembargador Sérgio Pinto Martins, "Será nula a cláusula do contrato de trabalho que determinar a não-concorrência se não atender cumulativamente aos seguintes requisitos: não conter indenização pela possibilidade do exercício da atividade, for estabelecida por prazo excessivo, não for fixada a região e a atividade em que é vedada a concorrência". (Direito do Trabalho, Ed. Atlas, 19ª ed., p.160).
ACÓRDÃO Nº: 20071056976 Nº de Pauta:064 PROCESSO TRT/SP Nº: 01344200207802007 RECURSO ORDINÁRIO - 78 VT de São Paulo RECORRENTE: YON MOREIRA DA SILVA JUNIOR RECORRIDO: TELEFONICA EMPRESAS SA EMENTA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. É válida a inserção de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, desde que restrita a determinado segmento de mercado e estabelecida por tempo razoável, além de prever indenização compensatória. Não há que se falar em alteração contratual lesiva (CLT, art. 468) na medida em que as normas contratuais decorreram de mútuo consentimento e não acarretaram prejuízo ao Reclamante, observando os princípios e normas legais. Referida cláusula tem como justo objetivo proteger segredos industriais entre empresas concorrentes, procurando evitar a quebra de sigilo. Na verdade, tal dispositivo contratual visa preservar os princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil), inexistindo mácula a respaldar a pretendida nulidade.
TRT/SP - Processo nº 20010487101, acórdão 20020079847, da E. 08ª Turma, relator o MM Juiz José Carlos da Silva Arouca: "CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE. A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho".
Sobre a Adaptação da Teoria Civilista ao DT. 1) Como facilmente se percebe, essa adaptação (consagrada na doutrina) da teoria do elementos essenciais, naturais e acessórios do contrato – do direito civil -- para o universo do Direito do Trabalho não ocorre de forma exata. Essa dificuldade fica ainda mais clara quando se consideram os efeitos que podem decorrer da ausência ou imperfeições desses elementos, ou seja, quando se estuda a questão das nulidades (como se verá a seguir). Num encaixa, num encaixa!!!
Definição Nulidade, em sentido amplo, pode ser definida como a imperfeição que impede que o negócio venha a fazer parte do universo jurídico. Geralmente, a doutrina a classifica em duas (ou três, quando se considera o ato inexistente, ou seja, aquele que existe no mundo dos homens, mas que não consegue, em razão de algum revés, penetrar no universo jurídico) espécies, de acordo com a gravidade do defeito que macula o negócio: A) Ato Nulo – Existe no mundo real e jurídico, mas não tem validade (não está de acordo com o ordenamento) e, por conta disso, não produz efeitos. Geralmente é nulo o ato quando não há agente capaz, objeto lícito ou respeito à forma prevista em lei, estando envolvidos interesses da sociedade e matéria de ordem pública. B) Ato Anulável – É aquele que é válido e continuará valendo (e produzindo efeitos) até que venha a ser anulado. Em regra, a nulidade está ligada a um vício de vontade (erro, dolo, etc), envolvendo apenas o interesse das partes.
Nem sempre a mesma coisa... As nulidades são estudadas de formas diferentes em diferentes campos do direito. É comum dizer-se, em Direito Civil, que as nulidades nunca prescrevem (essa é a disposição expressa do artigo 169 do CC: “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”). Já em direito processual civil todas as nulidades prescrevem: “Quanto à nulidade absoluta[1], tem lugar uma distinção: na maioria dos casos, passando em julgado a sentença de mérito, a irregularidade torna-se irrelevante e não se pode mais decretar a nulidade do ato viciado; mas há certos vícios que o legislador considera mais graves e que mesmo após o trânsito em julgado podem ser levados em conta, para determinar a anulação. No processo civil isso se dá nas hipóteses que, segundo o artigo 485, autorizam a ação rescisória (incs. I, II, III, IV, e VIII). Passado o prazo de dois anos para a propositura desta, porém, também essas irregularidades não podem mais conduzir à anulação do ato (art. 495)”.[2] [1] Os autores utilizam “nulidade absoluta” para o fenômeno que, neste texto, foi denominado como nulidade. [2] Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, São Paulo, Malheiros, 1995 . p. 347.
Nulidades no Direito do Trabalho 1) A CLT não tem expressa regulamentação sobre as nulidades de direito material, salvo o artigo 9o da CLT, onde se lê: “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Briga de Conceitos 2) Por conta disso, o intérprete se vê obrigado a tentar a aplicação dos artigos do código civil sobre nulidades, embora, estes não se adaptem aos princípios que regulam as relações trabalhistas, de forma tranqüila. No direito comum, por exemplo, a nulidade absoluta produz efeitos ex tunc. Já no direito do trabalho o critério, em regra, é da irretroatividade da nulidade decretada (efeito ex nunc). Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser suprimido do mundo sociojurídico. “Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação de nulidade – que terá, desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulação do pacto viciado” (Godinho, op. cit. pág. 510).
A Regra Trabalhista 1) No universo trabalhista a regra seria a constatação da nulidade, mas o reconhecimento dos efeitos do contrato. “Na medida em que a prestação obreira já foi efetivamente quitada com o cumprimento dos serviços, surgiria como imoral enriquecimento sem causa do tomador a negativa de incidência sobre ele do (...) reconhecimento de direitos trabalhistas do obreiro prestador de serviços” (Godinho, pág. 510)
Todavia...cada caso é um caso... “A teoria justrabalhista especial de nulidades nem sempre, contudo, é passível de plena aplicação aos casos concretos colocados a exame do operador jurídico. (...) Na verdade, o tipo de defeito emergente do ato jurídico e o bem jurídico afrontado por este defeito são aspectos que tendem a ensejar uma gradação relativa no que toca à aplicação dessa teoria especial de nulidades. Essa gradação pode estender-se desde a aplicação plena da teoria justrabalhista especial de nulidades até a inteira rejeição, no caso concreto, à aplicabilidade dessa teoria especial (prevalecendo, assim, a teoria civilista clássica). Entre esse dois pólos, podem ser encontrados casos que ensejam uma aplicação atenuada da teoria justrabalhista especial” (op. cit. pág. 511).
Exemplos Sobre A Gradação feita pelo Ministro Godinho 1 – A teoria trabalhista se aplicaria integralmente aos casos dos menores (de 14 anos) trabalhadores, onde estes teriam direito a todas as verbas derivadas do contrato (Carrion, no mesmo sentido, ao comentar o art. 9o da CLT); 2 – No caso da contratação sem concurso público, por aqueles entes que a CF obriga a realizar o concurso, a presença do interesse público superaria o interesse das partes, afastando, assim, a aplicação da teoria trabalhista especial das nulidades.
Trabalho Ilícito X Trabalho Proibido Em razão disso, a doutrina trabalhista criou a distinção a respeito do trabalho ilícito – envolvido no ilícito penal (contra o interesse público) – e o proibido (como uma proteção ao trabalhador), gerando, cada um deles, diferentes efeitos.
Exemplos encontrados na doutrina • Proibido • Artista, aprendiz e outros contratos formais em que a formalidade seja desrespeitada. • Ilícito • Meretriz em prostíbulo
TST “O autor sustenta a necessidade de reforma da decisão de 1a instância porque não houve prova da ilicitude do empreendimento reclamado. Aduz ainda que, mesmo que tivesse existido atividade ilegal, a ré é uma empresa regular, com documentação contábil e alvará de funcionamento, não havendo falar em invalidade do contrato de trabalho. Data máxima vênia, a decisão objurgada não merece nenhuma espécie de reparo já que, de fato, o Poder Judiciário não pode legitimar uma atividade prevista no código penal como crime: a exploração da prostituição. O argumento de que não houve demonstração da atividade ilícita da reclamada é absolutamente inconsistente porquanto tal prova abunda nos autos, inclusive com participação direta do autor na exploração da atividade de prostituição. Há nos autos cópia do processo penal instaurado contra a proprietária da empresa-ré e o autor em face da exploração da prostituição de menor. Os depoimentos das partes são recheados de detalhes sobre a atividade ilícita da ré, tendo o autor gerenciado o negócio, inclusive com as chaves dos quartos para que os clientes pudessem valer-se da atividade por ele desenvolvida. Não é possível legitimar tal espécie de trabalho, dada a ilicitude do objeto, notadamente pela participação direta do autor que entregava as chaves dos quartos aos clientes da casa noturna. Em razão dessa participação foi denunciado pelo Ministério Público como incurso na pena prevista no artigo 230 do Código Penal. Art. 230. Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: O Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 199 a fim de não permitir fossem as atividade ilícitas agasalhadas pela proteção do Poder Judiciário, verbis: Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto Ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil. (08.11.2000)” (íntegra MDA).
OJ 199 SDI-1 TST Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto lícito. Art. 82 e 145 do Código Civil.
