Curso de Derechos Reales Unidad 3: Publicidad posesoria y registral. (Rodrigo Padilla)

1. Curso de Derechos Reales Unidad 3: Publicidad posesoria y registral.(Rodrigo Padilla) Sus alcances o límites y algunas cuestiones conflictivas.

2. Índice: • Introito. • Nociones previas básicas: las cuatro posibilidades en materia de sistemas registrales. La teoría del título y el modo. • El título y el modo (traditio). • La inscripción registral. • Publicidad registral y extra-registral. Sobre la publicidad posesoria. • Algunas cuestiones conflictivas. La usucapión y el sistema de los Registros. El comprador con boleto de compraventa y posesión frente a los acreedores del vendedor. El acceso de la posesión al Registro. • Conclusiones.

3. Introito • El presente capítulo tratará sobre algunos temas polémicos en nuestro sistema jurídico registral inmobiliario. Es que luego de la modificación propiciada al artículo 2.505 del Código Civil y de la sanción de la ley 17.801, cabe preguntarse qué valor tiene la tradición posesoria en nuestro ordenamiento. Es decir si aún hoy cumple la traditiouna función publicitaria y en caso que así lo fuera, cómo resolveremos algunos eventuales conflictos por publicitar otra situación el Registro. Pero antes de analizar la supuesta función publicitaria de la tradición (de la “posesión” adquirida por medio de la traditio) corresponde abordar someramente la doctrina del título y el modo en la cual se inserta.

4. Las cuatro posibilidades en materia de sistemas registrales. • En nuestro sistema podemos afirmar a grandes rasgos que para producir una mutación jurídico real, en materia inmobiliaria, hace falta un título suficiente (escritura pública), y un modo suficiente (traditio) que se complementa con la inscripción del título en el Registro para lograr plena oponibilidad. Ello afirmado con carácter general, porque cuando entremos en el análisis específico veremos las complicaciones que surgen en el sistema descrito. Pero antes de meternos en problemas veamos de qué trata lo recién manifestado. • Según Fernando López de Zavalía, en esta materia se puede hablar de cuatro grandes posibilidades o sistemas que se denominan: consensualista; del título y el modo; del consensualismo mitigado; y del título y modo imperfecto. • Es decir que ante la pregunta de cuál es la causa fuente de la mutación real podemos responderla diciendo que existe sólo una causa o, por el contrario, que nos encontramos ante dos causas, dos hechos productores.

5. Las 4 posibilidades… (2) • 1) Si contestamos diciendo que existe un sólo hecho productor -una causa-, habremos tomado partido por el sistema consensualista. Ello implica que con el sólo consentimiento de las partes, la sola fuerza del contrato, basta para producir la mutación real. De esta forma no se establecen distingos visibles entre los derechos reales y personales. • 2) En el extremo opuesto podemos responder al interrogante planteado diciendo que hacen falta dos causas, dos hechos productores. Al contestar así habremos abrazado a la teoría del título y el modo. Por tal se entiende que la causa mediata de la mutación real constituye su “título” (vg. compraventa); y la segunda causa, la inmediata, el “modo”. Es decir que el sólo consentimiento de las partes no alcanza para producir esa mutación real, puesto que hace falta algo más, otro acto, que es el modo. Dicho modo puede ser tanto la tradición cuanto la inscripción registral. Remarcamos -como veremos en seguida- que el modo clásico fue la traditio.

6. Las 4 posibilidades…(3) • 3) Entre tales sistemas opuestos existen otros dos intermedios. Pues para la tesis del consensualismo mitigado el sólo consentimiento expresado en el contrato (título) es suficiente para producir la mutación real pero no para todos, sino respecto de muchos. Para que produzca efectos respecto de todos hace falta la “inscripción” en el Registro. • 4) Por último, la teoría del título y el modo imperfecto establece que con el título más el modo -tradición- se produce la mutación real pero sólo frente a algunas personas. Para que produzca efectos respecto de todos hace falta la pertinente inscripción.

7. Teoría de Vélez Sársfield • Fácil es concluir que Vélez adoptó como sistema “general” la teoría del título y el modo en su versión pura, resultando el título, en las mutaciones inmobiliarias, la escritura pública y siendo el modo la traditio posesoria. Luego veremos que pasó después de la reforma del año 1968 al artículo 2.505 del Código. Pero antes hagamos un repaso de la teoría mentada. • Decimos como “sistema general”, puesto que se sabe que para las hipotecas Vélez tomó otro camino. El artículo 3135 del Código es un fiel reflejo de la teoría del consensualismo mitigado. La razón de ser de dicha duplicidad radica en que la hipoteca simplemente no se manifiesta por la posesión, entonces mal podría la traditio servir como modo para la constitución de un derecho real que no necesita tradición, que no se exterioriza por la posesión.

8. Teoría del título y modo • Dijo René Padilla, que si bien la teoría del título y del modo es de origen romano, su desarrollo es posterior. Del Derecho romano debemos citar un texto de Justiniano que dice traditionibus et usucapionibusdominiarerum non nudispactistransferentur (el dominio de las cosas se adquiere por la tradición o por la usucapión pero no por pactos desnudos) y otro de Paulusquien señaló que nunca la nuda tradición transfiere el dominio si no media una justa causa que le precede respecto de la cual la tradición se hace. Además Gayo decía que la tradición o la entrega de la cosa debía estar fundada en algo que se podría llamar fundamento psicológico. • También merece destacarse al “Brachilogus Juris Civilis”, obra anónima de un supuesto jurista de la época de Justiniano -metódicamente muy avanzada, y por ello sospechada- la cual señala que “el justo título es aquello que justifica y da razón de ser a la tradición” (vg. compraventa, permuta o donación).

9. Teoría del título y modo (2) • Luego se aplica a estas proposiciones el esquema de la filosofía aristotélica. Así, dijeron que “la sustancia, la esencia, era el título, la existencia el modo”. La esencia era aquello que daba el ser, que justificaba la existencia misma del negocio; que se manifestaba al exterior, que se exteriorizaba, y entonces recién tomaba existencia mediante la tradición. Entonces ¿cuál es la causa eficiente del derecho real? Pues en forma parecida se respondía que la causa eficiente próxima es la tradición, pero la causa eficiente remota es el título. • Existen, por otro lado, ciertos aportes de la metafísica y la lógica. Respecto de la metafísica señalóWolf que lo posible es el título y lo efectivo el modo.En cuanto a la lógica cabe destacar que se elaboró un silogismo cuya premisa mayor consistía en una facultad; su premisa menor en un hecho; y la conclusión el derecho adquirido. También hubo una visión religiosa del asunto. Así, se dijo que el título hacía las veces del alma; y el modo o tradición hacía las veces del cuerpo; y juntos formaban una sola unidad que era el derecho real o dominio sobre la cosa.

10. El título • Al menos tiene tres acepciones: primero como condición de una persona, calidad o situación. Después podemos hacer mención al título instrumento (en sentido material), tal como se refiere, vg. el art. 1434 del Código de Vélez. En nuestro caso -mutaciones reales inmobiliarias- estaríamos refiriéndonos a la escritura pública. Por último también es dable hacer mención al título en sentido sustancial, lo cual equivale a “causa”, en nuestro caso se trataría del negocio jurídico que sirve de soporte y fundamento al acto traditorio. • Clasificaciones de los títulos. En este sentido se habla de títulos gratuitos y onerosos; declarativos (vg. partición y transacción -con efectos retroactivos-) y traslativos, etc. Pues esta última clasificación nos interesa. De hecho existen tres formas de hablar de títulos traslativos, 1) aquel que tiene potencialidad para que, acompañado con la tradición, haga nacer el dominio -vg. compraventa, permuta, donación- (el que más nos importa aquí); 2) aquel título que forma parte o integra la tradición -contratos reales-; y 3) aquel que tiene por sí mismo potencialidad para hacer adquirir el derecho real, como la compraventa en Francia (conforme al artículo 1138 del Código napoleónico).

11. El Modo. • (En particular al “modo-traditio”). Es claro que tanto la tradición cuanto la inscripción pueden funcionar como “modo”. Y por modo entendemos a aquel recaudo legalmente establecido en cuya virtud se puede afirmar que desde que se lleva cabo existe recién un derecho real, por ello se le atribuye un carácter constitutivo, en su virtud se constituye recién el derecho real. • Al respecto Vélez Sársfield fue contundente prescribiendo en el art. 577 que “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Este es un artículo clave, base, pieza maestra del sistema ideado por el codificador. Representa su hijo dilecto, si se quiere, que implica tomar partido por la teoría del título y modo en su estado genuino, puro.

12. Casos en los cuales no hace falta “modo”. Tradiciones simbólicas. • Existen casos en los cuales no hace falta realizar la mentada tradición para provocar la génesis del derecho real en cuestión. Se tratan de casos de tradiciones fictas, simbólicas, abreviadas, o situaciones en las cuales la traditiose ha materializado con anterioridad al título con vocación ‘real’. Siempre se tratan de casos excepcionales, y por ello estimamos que el requisito de la tradición sigue siendo tan necesario hoy, cuanto lo era antaño. En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Tucumán (octubre de 2011) el Despacho mayoritario de la Comisión 5 de Derechos Reales, propuso que “La protección de los intereses legítimos de los poseedores hace aconsejable la conservación de la tradición material como constitutiva del derecho real inmobiliario”.

13. Casos en los cuales no hace falta “modo”. Tradiciones simbólicas (2). • 1) Latraditiobrevi manu: cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste -por un acto jurídico- le pasa el dominio de ella al que poseía en su nombre, conf. art. 2387 Cód. Civ. (alude al caso en que estando en curso un contrato de locación una persona compra la propiedad en cuestión, cambiando su situación de inquilino a propietario). • 2) El constituto posesorio: alude al que transmitió la propiedad de la cosa y se constituye en poseedor a nombre del adquirente, conf. art. 2462, inc. 3, Cód. Civ. (si después de realizar una venta, ese vendedor alquila esa misma propiedad). • 3)La traditio per indicationem: cuando el locatario está ocupando el inmueble y el propietario se lo enajena a otro, bastando en este caso que se notifique a este ‘tenedor’ que en adelante en vez de poseer para el primer propietario lo hará para el segundo, art. 2387 del Cód. Civ. (locación en curso: cambio de propietario).

14. La inscripción registral. • El sistema ideado por Vélez para la mutación jurídica real ha sido “modificado” por la ley 17.711 la cual agregó el requisito de la inscripción de las mentadas operaciones inmobiliarias en los Registros pertinentes para lograr pleno efectos respecto de terceros. También la ley 17.801 -que entró a regir en igual fecha que la 17.711- tiene repercusión directa en el sistema velezano, la cual tiene como base aquel modificado artículo 2.505. • lo importante para resaltar aquí es cómo funciona ese nuevo requisito agregado al “modo”, la inscripción del título en el Registro. Veamos entonces, someramente, los distintos efectos que puede tener la inscripción en los diversos ordenamientos jurídicos

15. La inscripción registral (2) • Pues bien, la inscripción puede tener carácter constitutivo (cuando el derecho real recién existe -o nace- cuando es registrado), declarativo (el acceso al registro declara una realidad extra-registral preexistente) o mixto (vg. anteproyecto de Código Civil de Luis Gásperi). • A su turno, dicha inscripción constitutiva puede ser extrema (como se estableció en Luxemburgo, Hamburgo, Sajonia, Lübeck, en donde la registración hacía nacer el derecho real con carácter de cosa juzgada, inmutable) o moderada (actual sistema alemán y el nuestro de automotores).  • Por su parte la inscripción declarativa puede tener eficacia convalidante (España) o corroboradora (Francia y Argentina).

16. La inscripción registral (3) • Nosotros no contamos con un Registro saneatorio de vicios o convalidatorio. En este sentido es contundente el art. 4 de la ley 17.801 al determinar que “La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”. Dicho criterio fue reafirmado en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recién citadas, cuyo Despacho mayoritario propuso que “El registro debe continuar cumpliendo su función de registración de títulos, con carácter meramente declarativo y no convalidante”. • Así las cosas, hoy hace falta la inscripción en el Registro para obtener el “perfeccionamiento” del acto jurídico real. Es que después de reformado el art. 2.505 del Código Civil por ley 17.711 el sistema puro del título y el modo-traditioha sufrido una importante modificación puesto que “La adquisición o trasmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o trasmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”

17. Inscripción registral (4) • Y si nuestro sistema registral es declarativo -y corroborador-, como se dijo, la inscripción mentada sólo hace falta para el “perfeccionamiento” de un acto que ya existe entre las partes. Y no tan sólo entre las partes. También existe y no es necesaria la inscripción frente a los herederos de las partes, el escribano y los testigos (conf. arts. 20 ley 17.801 y 3.135 del Código Civil para hipotecas). Amén de ello, remarcamos que también será oponible a los terceros en general, simples terceros integrantes de la comunidad, aquellos terceros “desinteresados” (o poenitusextranei). Es que someramente debemos dejar en claro que se entiende por “terceros”.

18. Sobre el concepto de “tercero”. • Según nuestra óptica el requisito de la inscripción es necesario para obtener oponibilidad frente a los terceros “interesados”. Y son terceros interesados quienes “por contar con un interés legítimo podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto”. Para los otros terceros no hace falta la inscripción puesto que no sufrirán perjuicio alguno en sus derechos. • En esta línea ha señalado LÓPEZ DE ZAVALÍA que “tercero” para los fines del art. 2.505 es quien no es parte “sustancial” y se puede ver perjudicado en sus derechos, de allí su “interés” y la necesidad de la mentada inscripción. PADILLA también concluye que el tercero en cuestión, para quien hace falta la inscripción sino hará valer la “inoponibilidad” del acto, se trata de un “tercero registral” (aquel que requiere que haya inscripto el derecho que pretende esgrimir). Por cierto que la doctrina mayoritaria exige o pregona la “buena fe” del tercero para poder invocar la inoponibilidad del negocio en cuestión.

19. Publicidad registral y extra-registral. Sobre la publicidad posesoria. • Si nos interrogamos sobre si es posible una publicidad que no dimane del Registro, debemos responder en forma afirmativa. Ello puesto que, como dijo PADILLA, primero existe una publicidad que opera “fuera” del Registro, la posesión. Luego está la publicidad que opera “sin” el Registro, una publicidad ficta. Por ejemplo la que se da respecto del escribano y los testigos intervinientes en el acto, sin que el acto se haya registrado se considera para ellos, y para las partes, publicitado. También existe otra publicidad “sin” del Registro, referida al “conocimiento indirecto” que se haya podido tomar del acto aún no publicitado y que deba hacerse (se aplicaría como una “sanción”, tal como está contemplado en el Proyecto 2012). Por supuesto que estos temas son controvertidos.

20. Publicidad registral (2) • La pregunta crucial sería si tiene virtualidad publicitaria la posesión en nuestros días. Al respecto debemos remarcar que la idea de Vélez Sársfield fue otorgarle tal función a la posesión, en puridad la “tradición” tenía, en el Código, una doble función: como “modo” constitutivo del derecho real y como publicidad del mismo. • Sin embargo, luego de la mentada reforma efectuada al artículo 2.505 (más la sanción de la ley 17.801) es claro que estado actual de la doctrina dista de ser pacífico. Por un lado se enrolan quienes sostienen que dicha función que originariamente tenía la tradición, ahora la tiene el Registro. Pero otros pregonan que aún hoy la posesión (adquirida por medio de la traditio) tiene esa función publicitaria, lo que podría generar un conflicto de publicidades: un enfrentamiento de un titular con posesión y otro con registración.

21. Algunas cuestiones conflictivas: la usucapión; el comprador con boleto • Sentado que puede existir una publicidad que no provenga del Registro, es fácil concluir que podrá estar en colisión con el mismo. Una situación publicitará el Registro y otra será lo que acontezca en la realidad. Qué mejores ejemplos que la prescripción adquisitiva para graficar estos enfrentamientos de la posesión con lo declarado por el Registro. Estamos así invitando a un instituto básico en nuestro Derecho en el cual el transcurso del tiempo -más la posesión efectiva- tiene importantísimas consecuencias. • Resaltamos que cuando el transcurso del tiempo tiene incidencia en el Registro hablamos de prescripción “tabular”. Mientras que cuando todo sucede fuera de dicho ámbito será “extra” tabular.

22. Cuestiones conflictivas (2) • A su turno la prescripción puede ser secundum tabulas cuando se trata de un titular inscripto que quiere acusar algún efecto en su derecho por el transcurso del tiempo. Sin embargo esta especie es desconocida en nuestro sistema inmobiliario. El sólo hecho de estar inscripto, más el transcurso del tiempo, no le hará adquirir el derecho real publicitado. En el sistema constitutivo del automotor, sí: quien figure inscripto como titular de un vehículo robado o hurtado durante dos años y sea de buena fe, adquiere su dominio (4016 bis Cód. Civ.). • Ahora bien, volviendo al sistema inmobiliario, si ese titular registrado tiene la posesión real y efectiva ¿puede adquirir el derecho real publicitado? Sí, puede adquirirlo. Es el tema de la prescripción corta. Ese titular inscripto debe tener justo título y buena fe, más 10 años de posesión (art. 3999 CC). Claro que su título tiene que estar inscripto, de eso justamente se trata (secundum tabulas). En pocas palabras se trata de una venta a non dominuso de una persona incapaz.Queda claro que el boleto de compraventa no es justo título (arts. 4009, 4010 y 4012 CC).

23. Cuestiones conflictivas (3) La prescripción contra tabulas es la de alguien que está fuera del Registro y controvierte el derecho del que figura registrado. Es el caso del poseedor que controvierte a quien figura como “dueño”. Si tiene efectivamente la posesión durante 20 años, sin necesidad de justo título ni buena fe, resultará vencedor. Ello, no como un triunfo de la apariencia sobre la realidad, ni como una sanción por el no uso de la propiedad, sino simplemente pierde su derecho porque otro lo adquiere, y lo adquiere porque lo usó, lo ha explotado, ha extraído sus virtualidades durante un tiempo prolongado: ha ejercitado el derecho real de dominio aún contra el señor que figura como dueño en el Registro, quien sólo tiene una mera titularidad registral que la perderá.

24. Cuestiones conflictivas (4) • Otra situación interesante es la del comprador con boleto de compraventa inmobiliaria. Sólo resaltaré que este comprador cuando tome la posesión de buena fe, se considerará “poseedor legítimo” (conf. art. 2.355 del Cód. Civ. según ley 17.711). Pues si acreedores del vendedor controvierten su derecho estaremos otra vez ante un caso de conflicto de publicidades registral y posesoria. Las cuestiones pueden llegar a tener los más variados matices. Cada solución dependerá de constatar o contrapesar los distintos intereses en juego. • Por ejemplo estimamos que se deberá ponderar: la clase de posesión de que se trate; el tipo de derecho registrado y de acreedor implicado -vg. si tiene o no privilegio-; la buena o mala fe de los “litigantes”; tal vez la inscripción (anotación) o no del boleto en cuestión -si el ordenamiento lo permite; las clases de títulos que puedan encontrarse enfrentados -vg. escritura pública, boleto de compraventa-; la existencia o no de fecha cierta en caso de instrumentos privados (utilizados en la eventual posesión); el posible cumplimiento de la contraprestación a cargo del comprador por boleto y eventual poseedor, y su proporción; la aplicación del principio temporal que se resume en el aforismo prior in tempore potior in iure; entre otros tantos extremos que deberá el sentenciante analizar en cada situación en particular

25. Breves conclusiones • Así las cosas, podemos afirmar que del sistema puro ideado por Vélez que representaba la teoría del título y el modo pasamos -desde la mentada modificación al art. 2.505- al sistema del título y modo imperfecto. Ello puesto que sigue inalterado el art. 577 por lo tanto siempre hace falta el requisito de la tradición para constituir o hacer nacer al derecho real en cuestión. Pero para que surta efectos respecto de todos ya necesitamos la inscripción del título en el Registro pertinente. Pero para las hipotecas, quepa aclarar, desde el origen del Código rige -y aún sigue intacto- el sistema del consensualismo mitigado. Vale decir que no obstante ser tributario Vélez Sársfield de la teoría del título y el modo en su más genuina expresión, debe reconocerse que desde la reforma al art. 2.505 del Código Civil, la inscripción es un requisito necesario para la plena oponibilidad del derecho real en cuestión.

26. Conclusiones (2) • Ello no implica prescindir del modo “traditio”, pero sí reconocer la existencia de una suerte de derecho real que nace desde la tradición (art. 577) y que tiene efectos entre las partes y ciertos terceros (los que intervinieron en el acto, más los herederos de las partes y aquellos en general o “desinteresados”); y otro derecho real perfecto, clásico, oponible a todo el mundo (ergaomnes) incluso frente a terceros interesados y de buena fe, que se logra recién con la inscripción pertinente.Sentado ello, no se duda que nuestro sistema registral sigue siendo “declarativo”. Pero además de ser meramente corroborador y no convalidante (conf. art. 4 ley 17801), hay que remarcar que tiene ese especial efecto que en cierta forma divide al derecho real en cuanto a las personas que alcanza con su oponibilidad. Ello sin que la inscripción registral llegue sustituir al modo-traditio, al cual simplemente lo complementa o perfecciona.

27. Conclusiones (3) • Por otro lado estimamos que no es factible establecer una regla concluyente y general que resuelva a priori todos los casos que puedan plantearse ante una situación de conflicto publicitario posesorio y registral. Deberá, en consecuencia, atenerse a cada situación en particular y valorar, entre otros extremos: la clase de posesión de que se trate; el tipo de derecho registrado y de acreedor implicado -vg. si tiene o no privilegio-; la buena o mala fe de los “litigantes”; tal vez la inscripción (anotación) o no del boleto en cuestión -si el ordenamiento lo permite, como sucede en el sistema registral tucumano-; las clases de títulos que puedan encontrarse enfrentados -vg. escritura pública, boleto de compraventa-; la existencia o no de fecha cierta en caso de instrumentos privados (utilizados en la eventual posesión); el posible cumplimiento de la contraprestación a cargo del comprador por boleto y eventual poseedor, y su proporción; y por supuesto puede resultar muy útil acudir a la aplicación del principio temporal que se resume en el aforismo prior in tempore potior in iure; entre otros tantos extremos que deberá el sentenciante analizar en cada situación en particular para resolver la cuestión pertinente.