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1. LE CONSEGUENZE FISCALI DELLE NUOVE NORME IN TEMA DI DIREZIONE E COORDINAMENTO E DI STABILE ORGANIZZAZIONE NEI RAPPORTI SOCIETARI TRA ITALIA E GERMANIA PG & Partners Dott. Marco Perucci

2. PG & Partners LE INCERTEZZE INIZIALI • Le nuove norme sulla "direzione e coordinamento" e sul concetto fiscale di “stabile organizzazione” hanno aumentato il rischio che la filiale italiana possa essere considerata una stabile organizzazione della controllante tedesca? • In quali casi la filiale Italiana potrebbe essere considerata “stabile organizzazione” della casa madre tedesca? Con quali conseguenze? • La "casa madre" tedesca che esercita la “direzione e coordinamento” può essere chiamata a rispondere dei debiti per gli accertamenti tributari subiti dalla controllata italiana? Questo rischio potrebbe essere maggiore in caso di transfer pricing errato imposto dalla casa madre? In caso di prezzi di trasferimento “inadeguati” possono esservi responsabilità civili e penali in capo agli amministratori in Italia? Dott. Marco Perucci

3. RIFERIMENTI NORMATIVI E FINALITA’ PG & Partners • La normativa in esame è stata introdotta con la riforma del diritto societario ed è raccolta negli attuali articoli 2497-2497 sexies del Codice Civile. Non è stata proprio una “novità”. • Uno dei principi cardini del Codice Civile italiano è contenuto nell’art. 2043 che, al fine di rendere ognuno responsabile del proprio operato o mancato operato, prevede che: “…chiunque cagioni ad altri un danno ingiusto è tenuto a risarcirlo”. • Era quindi già esistente una responsabilità per la società controllante/dominante che impartisce direttive che arrecano pregiudizio agli interessi dei soci di minoranza o dei creditori delle società controllate/dominate (c 18.12.1985 n. 6475 – GI 1986, I, 1, 1650; Trib. Orvieto 4.11.1987 – GI 1988, I,2,501; C App. Milano 10.3.1995). Dott. Marco Perucci

4. Nella relazione di accompagnamento al D. lgs. 6/2003 (riforma societaria) si legge che il legislatore ha ritenuto che il problema centrale del fenomeno del gruppo fosse quello di definire la responsabilità della dominante nei confronti dei soci e dei creditori sociali della dominata. PG & Partners RIFERIMENTI NORMATIVI E FINALITA’ Dott. Marco Perucci

5. NON E’ STATA FORNITA UNA DEFINIZIONE DI “GRUPPO” PG & Partners A differenza della normativa tedesca che prevede una specifica definizione di “Gruppo di Imprese” (§ 18 AktG - Konzern) e che ben definisce il “dominio di fatto” (§ 311 Aktg – faktischer Aktienkonzern), nella normativa italiana non si ha una definizione generale di “gruppo”, bensì si hanno diversi richiami al concetto di “unica impresa operante tramite più forme giuridiche diverse” secondo la finalità a cui la singola normativa è destinata. Dott. Marco Perucci

6. PG & Partners ALCUNI PRE-ESISTENTI RICHIAMI NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO” • Art. 2359 c.c., concetto di “controllo” (influenza dominante) e di “collegamento”; • Testo Unico Bancario, D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, artt. 60 ss.: disciplina speciale del “gruppo creditizio” e “direzione unitaria” della capogruppo; • Art. 90 d.lg. 270/1999: responsabilità degli amministratori per “abuso di direzione unitaria” nell’amministrazione straordinaria; • Art. 80, c.1., n. 3 d.lg. 270/1999: laddove cita “le imprese che, per la composizione degli organi amministrativo e sulla base di altri concordanti elementi, risultano soggetti ad una direzione comune”; • D.lg. 127/1991: attuazione della VII direttive europea in materia di bilancio consolidato di gruppo; Dott. Marco Perucci

7. PG & Partners ALTRI PRE-ESISTENTI RICHIAMI NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO” Il “gruppo di società” è considerato come un’unica impresa anche per il diritto comunitario della concorrenza e questa posizione è stata condivisa anche dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Relazione annuale per il 1990, Gcomm. 1992, I, 181). Dott. Marco Perucci

8. PG & Partners ALTRI PRE-ESISTENTI RICHIAMI NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO” Il termine “gruppo” è utilizzato, senza una specifica definizione, nel Codice civile agli articoli: 2545-septies; 2621, 2622 e2634 Mentre la normativa fiscale si occupa dei gruppi di impresa in materia di: società controllate estere, prezzi di trasferimento, stabile organizzazione, capitalizzazione sottile, consolidato fiscale e dichiarazione IVA di gruppo. Dott. Marco Perucci

9. PG & Partners IL LEGISLATORE HA SCELTO DI NON DEFINIRE IL CONCETTO DI “GRUPPO” Lo si legge nella Relazione di accompagnamento al D. lgs. 6/2003 (riforma societaria). Il legislatore si è uniformato al prevalente orientamento dottrinale secondo il quale non sarebbe possibile dare una definizione unitaria di gruppo a valenza generale ma sarebbe meglio mantenere diverse nozioni secondo le diverse discipline e le diverse finalità a cui le stesse si riferiscono. Per questo motivo la suddetta Relazione spiega che “qualunque nuova nozione (di gruppo) si sarebbe dimostrata inadeguata all’incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica”. Dott. Marco Perucci

10. PG & Partners LA NORMA NON FORNISCE UNA DEFINIZIONE DI “DIREZIONE E COORDINAMENTO” è tuttavia possibile ritenere che una società sia soggetta a direzione e coordinamento da parte di un’altra società quando: • i suoi organi amministrativi “subiscono” le direttive/decisioni provenienti dall’altra società; • rilevanti compiti direttivi e/o funzioni amministrative riguardanti la sua gestione sono accentrati presso l’altra società, o presso società da questa dominate; • i suoi amministratori dipendono “di fatto” dall’altra società e non sono dotati dell’autonomia gestionale tipica degli amministratori Dott. Marco Perucci

11. L’ATTIVITA’ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO SI CONCRETIZZA IN: PG & Partners • direttive impartite dalla società dominante e • trasmesse attraverso deliberazioni o altri mezzi formali • alle singole società dominate le quali sono tenute ad uniformarsi. (Si veda già in passato la Corte di Cassazione: 26.2.1990 n.1439 - 3.2.1992 n. 1759 - CI 1992 n. 543 -11.3.1996 n. 2001 – FI 1996, I, 1222) Dott. Marco Perucci

12. PG & Partners VI E’ QUINDI UN POTENZIALE CONFLITTO DI INTERESSI in cui potrebbero trovarsi gli amministratori delle società dominate nell’eseguire le direttive della società dominante e di conseguenza sorge la necessità di tutelare i soci di minoranza e i creditori delle società dominate • Ciò si traduce a sua volta nella necessità di definire: • gli interessi da tutelare • i soggetti obbligati ad assicurare la tutela • le modalità di attuazione della tutela Dott. Marco Perucci

13. GLI INTERESSI DA TUTELARE: PG & Partners sono individuati nell’art. 2497: • nella redditività e nel valore della partecipazione (per i soci di minoranza) • nell’integrità del patrimonio sociale (per i creditori) Dott. Marco Perucci

14. PG & Partners I SOGGETTI OBBLIGATI AD ASSICURARE LA TUTELA: Sono gli amministratori sotto il controllo del Collegio Sindacale o del Consiglio di Sorveglianza, ove esistenti. Lo si rileva: • sia dai preesistenti articoli 2394 (Responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali per la conservazione dell’integrità del patrimonio) e 2394 bis – 2395 (azione di responsabilità contro gli amministratori da parte del curatore fallimentare o del singolo socio); • sia dai nuovi obblighi previsti in capo agli amministratori dall’art. 2497 bis (indicazione nella corrispondenza, iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Imprese, esposizione nella nota integrativa, indicazione nella Relazione sulla Gestione). Dott. Marco Perucci

15. PG & Partners LE MODALITA’ DI ATTUAZIONE DELLA TUTELA: • istituzione di nuovi obblighi di pubblicità al fine di individuare il soggetto che esercita la direzione e coordinamento e di soppesarne l’influenza avuta sui risultati economici, finanziari e patrimoniali della società dominata (art. 2497 bis); • presunzione relativa di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte della controllante ai sensi dell’art. 2359 (art. 2497 sexies) e concetto di direzione e coordinamento sulla base di un contratto (art. 2497 septies) – V. contratto di dominazione del diritto tedesco (§ 291 AktG “Beherschungsvertrag – Gewinnabfuerungsvertrag) • individuazione delle fattispecie di responsabilità della società dominante e del relativo diritto del socio danneggiato o del creditore insoddisfatto di poter agire contro quest’ultima (art. 2497); • assegnazione di uno specifico diritto di recesso al socio di società dominata (art. 2497 quater); • postergazione dei rimborsi dei finanziamenti ricevuti dalla società dominata o da altre società da questa dominate (art. 2497 quinquies). Dott. Marco Perucci

16. RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ DOMINANTE: PG & Partners si verifica quando le direttive da questa impartite: “in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” arrecano pregiudizio “alla redditività e al valore della partecipazione sociale” o cagionano lesioni “all’integrità del patrimonio della società” (art. 2497). Dott. Marco Perucci

17. RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ DOMINANTE PG & Partners Il legislatore ha ritenuto di tutelare gli interessi di gruppo, per via delle sinergie e della maggiore efficienza che questi possono apportare alle singole società appartenenti al gruppo, stabilendo che: Non vi è responsabilità della società dominante: “quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette” (art. 2497) Dott. Marco Perucci

18. PG & Partners NECESSITA’ DI PROVARE IL “NESSO CAUSALE” Esiste la presunzione relativa che la società controllante (ai sensi del 2359) esercita anche un’attività di direzione e coordinamento (art.2497 sexies), ma resta a carico dell’attore in giudizio dover provare che: • il pregiudizio agli interessi dei soci e/o dei creditori sia stato creato dall’esecuzione delle direttive impartite dalla società dominante; • le direttive hanno violato i “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”. Dott. Marco Perucci

19. PG & Partners LA LEGGE NON DEFINISCE “I PRINCIPI DI CORRETTA GESTIONE SOCIETARIA E IMPRENDITORIALE” • Questo è un altro problema a carico dell’attore in giudizio. Sempre nella relazione al D. lgs 6/2003, si legge che “il richiamo a formule generali è ineliminabile nella gestione commercialistica” (alcuni esempi sono: i “principi di correttezza professionale” di cui all’art. 2598 e i “principi di corretta amministrazione” di cui all’art. 2403) e che “spetterà a dottrina e giurisprudenza individuare e costituire i principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria posti nel nuovo testo a tutela del bene partecipazione”. Dott. Marco Perucci

20. PG & Partners RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI DELLA SOCIETA’ DOMINATA • La normativa riconosce il diritto di dirigere e coordinare le società controllate/dominate demandano agli amministratori della società dominata il compito di: • ottemperare agli obblighi di pubblicità di cui all’art 2497 bis • verificare la “correttezza” (da cui la legittimità) delle direttive impartite dalla società dominante L’art. 2497 prevede una responsabilità diretta degli amministratori che va ad aggiungersi alla tutela del socio di cui all’art. 2395 e a quella dei creditori sociali di cui all’art. 2394. Dott. Marco Perucci

21. PG & Partners RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI DELLA SOCIETA’ DOMINATA Gli amministratori devono esaminare e “filtrare” le direttive provenienti dalla società dominante al fine di verificare: • se comportano pregiudizio ai prima menzionati interessi dei soci di minoranza e dei creditori sociale della società dominata; • se sono contrarie ai “i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”; • se i danni causati ai soci e ai creditori dalle singole direttive vengono eliminati da altri benefici derivanti dall’appartenenza al gruppo o da specifiche operazioni destinate a questo scopo. Dott. Marco Perucci

22. PG & Partners RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI DELLA SOCIETA’ DOMINATA Gli amministratori della società dominata possono essere chiamati a rispondere patrimonialmente dei danni causati ai soci di minoranza o ai creditori dall’esecuzione delle direttive impartite dalla società dominante o dalla mancata ottemperanza degli obblighi di pubblicità di cui all’art. 2497 bis. Dott. Marco Perucci

23. PG & Partners LA NORMATIVA ESAMINATA HA AUMENTATO IL RISCHIO CHE LA CONTROLLATA ITALIANA POSSA ESSERE RICONOSCIUTA STABILE ORGANIZZAZIONE DELLA CONTROLLANTE TEDESCA? • La risposta è no per due motivi: • la normativa sulla direzione e coordinamento non ha obiettivi fiscali come invece ha la normativa in tema di stabile organizzazione. I presupposti affinché una filiale italiana di società straniera possa essere riconosciuta come stabile organizzazione della sua controllante continuano a dipendere dall’accertamento degli elementi “reali” che sono individuati nelle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni stipulate dall’Italia e nell’art. 162 del nuovo TUIR; • si tratta di normativa locale, pertanto, anche qualora avesse apportato delle modifiche alle fattispecie di legge italiana per l’individuazione di una stabile organizzazione, la convenzione fra Italia e Germania (Bonn, 18 ottobre 1989), continuerebbe a prevalere sulla normativa locale. Dott. Marco Perucci

24. PG & Partners LA DOMINANTE TEDESCA PUO’ ESSERE CHIAMATA A RISPONDERE DEI DEBITI TRIBUTARI DELLA DOMINATA ITALIANA DETERMINATI DALLE DIRETTIVE IMPARTITE SUI PREZZI DI TRASFERIMENTO? La risposta è sì. Infatti, un’errata definizione dei prezzi trasferimento può produrre: • sia una lesione degli interessi dei soci di minoranza (diminuzione della redditività e del valore della partecipazione), • sia una lesione degli interessi dei creditori (lesione all’integrità del patrimonio). Dott. Marco Perucci

25. PG & Partners LA DOMINANTE TEDESCA PUO’ ESSERE CHIAMATA A RISPONDERE DEI DEBITI TRIBUTARI DELLA DOMINATA ITALIANA DETERMINATI DALLE DIRETTIVE IMPARTITE SUI PREZZI DI TRASFERIMENTO? Abbiamo appena visto che la risposta è sì. Aggiungiamo che: ai fini civilistici l’amministrazione finanziaria è un creditore sociale, ma col vantaggio di poter accedere a informazioni non facilmente accessibili agli altri creditori. Può quindi più facilmente dimostrare il nesso causale fra la direttiva eseguita e il danno creato. Dott. Marco Perucci

26. PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PATRIMONIALI PER GLI AMMINISTRATORI PG & Partners • gli amministratori della dominata italiana hanno il dovere di non applicare le direttive sui prezzi di trasferimento che risultano lesive degli interessi dei soci e dei creditori sociali (come avverrebbe trasferendo utili in Germania per effetto di meccanismi di sovra o sotto fatturazione) qualora i danni da queste derivanti non risultino “compensati” da altri benefici di appartenenza al gruppo. Dott. Marco Perucci

27. PG & Partners PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PATRIMONIALI PER GLI AMMINISTRATORI L’esistenza di una specifica normativa in materia di prezzi di trasferimento (art. 110 TUIR e art. 9 Conven-zione contro le doppie imposizioni fra Italia e Germania) fornisce, in questo caso, anche i parametri di riferimento per valutare se sono stati applicati i principi di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” che non sono espressamente definiti nella normativa civilistica. Ciò aumenta i rischi in capo agli amministratori e alla società dominante. Dott. Marco Perucci

28. PG & Partners PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PENALI PER GLI AMMINISTRATORI Dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 2 D. lgs. 74/2000: presuppone l’uso di fatture o documenti per operazioni inesistenti al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto. Non coinvolge i prezzi di trasferimento se: le operazioni sono realmente esistenti e vengono effettivamente fatturate (anche se sovra o sotto fatturate rispetto al “valore normale” di cui all’art. 9 TUIR) per gli importi effettivamente corrisposti. Dott. Marco Perucci

29. PG & Partners PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PENALI PER GLI AMMINISTRATORI Dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 3 D. lgs. 74/2000: presuppone una condotta fraudolenta, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, che si concretizzi nell’utilizzo di false rappresentazioni nelle scritture contabili obbligatorie e di mezzi fraudolenti idonei ad ostacolarne l’accertamento. Il reato non sussiste se per ogni imposta evasa non si superano 77.468,33 euro o se l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione non è superiore al 5% dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione o non supera 1.549.370,69 euro. Non coinvolge i prezzi di trasferimento se: le operazioni sono realmente esistenti e vengono effettivamente fatturate (anche se sovra o sotto fatturate rispetto al “valore normale” di cui all’art. 9 TUIR) per gli importi effettivamente corrisposti. Dott. Marco Perucci

30. PG & Partners PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PENALI PER GLI AMMINISTRATORI Dichiarazione infedele di cui all’art. 4 D. lgs. 74/2000: presuppone l’indicazione nella dichiarazione annuale delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto, al fine di evadere dette imposte, di elementi passivi fittizi o di elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo. Il reato non sussiste se per ogni imposta evasa non si supera l’importo di 103.291,37 euro o se l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione non è superiore al 10% dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicato in dichiarazione o non supera l’importo di 2.065.827,59 euro. Potrebbe coinvolgere i prezzi di trasferimento. Al riguardo vi sono diverse posizioni in dottrina. Gli elementi più rilevanti vertono, caso per caso, sulle modalità di determinazione dei prezzi di trasferimento e sulla sproporzione fra il prezzo praticato e il “valore normale” dello stesso bene o servizio. Dott. Marco Perucci

31. PG & Partners PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PENALI PER GLI AMMINISTRATORI Vi è infine il reato di infedeltà patrimoniale di cui al 2634 c.c. Questo reato si verifica quando ricorrono gli stessi presupposti prima esaminati affinché sorga una responsabilità patrimoniale. Vi è però una profonda differenza: affinché si configuri il reato di cui al 2634 c.c. occorre anche che vi sia un “dolo specifico” degli amministratori; di conseguenza il reato non sussiste se a fronte dell’esecuzione della direttiva che ha causato il danno vi erano, o sono sorti o erano anche soltanto “fondatamente prevedibili” vantaggi derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo. Dott. Marco Perucci

32. PG & Partners QUANDO LA FILIALE ITALIANA RISCHIA DAVVERO DI POTERE ESSERE CONSIDERATA “STABILE ORGANIZZAZIONE” DELLA CASA MADRE TEDESCA? Dott. Marco Perucci

33. NORMATIVA DI RIFERIMENTO PG & Partners La normativa di riferimento è contenuta nell’art. 162 del TUIR e nell’articolo 5 della Convenzione Contro le Doppie Imposizioni fra Italia e Germania. Esiste molta dottrina e molta giurisprudenza al riguardo. La principale fonte interpretativa di riferimento rimane il commentario OCSE, dal momento che il modello OCSE di Convenzione Bilaterale Contro le Doppie Imposizioni e i relativi suggerimenti emanati dall’OCSE hanno profondamente ispirato la sopra citata normativa. Dott. Marco Perucci

34. PG & Partners PREVALENZA DELL’ART. 5 DELLA CONVENZIONE L’art. 162 del TUIR e l’art. 5 della Convenzione fra Italia e Germania sono in larga parte equivalenti. Si rinuncia in questa sede all’esame delle differenze in quanto la suddetta normativa convenzionale, approvata con legge di ratifica 24.11.92 , n. 459, prevale sull’art. 162 del TUIR e pertanto costituisce il principale punto di riferimento per il caso in esame. Dott. Marco Perucci

35. RIFERIMENTO SPECIFICO NELL’ART. 5 DELLA CONVENZIONE PG & Partners Il comma 6 del suddetto articolo 5 stabilisce che il fatto che una società residente in uno stato controlli un’altra società residente nell’altro stato non è di per sé motivo sufficiente a fare considerare una di queste la stabile organizzazione dell’altra. Questo chiarimento rende evidente che può esistere il caso in cui la controllante, o molto più facilmente la controllata, possano essere considerate l’una la stabile organizzazione dell’altra nonostante il loro “status” di persone giuridiche separate. Dott. Marco Perucci

36. GLI ELEMENTI RILEVANTI PG & Partners L’esistenza di controllo azionario o di esercizio di Attività di direzione e coordinamento possono essere considerati “indizi” ma non sono da soli elementi sufficienti ad individuare l’esistenza in Italia di una stabile organizzazione della società controllante/dominante tedesca. Dott. Marco Perucci

37. PG & Partners GLI ELEMENTI RILEVANTI Rilevano invece: • l’utilizzo diretto, da parte della società tedesca, della • struttura materiale della società italiana • Oppure • il fatto che la società italiana non goda di uno status indipendente e eserciti abitualmente, al di fuori della propria attività ordinaria,poteri in grado impegnare la società tedesca. Dott. Marco Perucci

38. PG & Partners DOVE RICERCARE GLI ELEMENTI RILEVANTI: • nella contrattualistica infragruppo (es. contratti di agenzia) • nella struttura di governance (organi amministrativi e struttura decisionale) • nella “funzione” della società all’interno del gruppo (es. solo produzione senza gestione degli acquisti e delle vendite, solo distribuzione esclusiva con impossibilità di trattare le condizioni economiche, ecc.). A parte le fattispecie di esistenza di stabile organizzazione espressamente previste dall’art. 5 della Convenzione, l’onere della prova rimane a carico dell’amministrazione finanziaria. Dott. Marco Perucci

39. PG & Partners EFFETTI DEL RICONOSCIMENTO DI STABILE ORGANIZZAZIONE Se la filiale italiana fosse riconosciuta stabile organizzazione della “casa madre” tedesca le conseguenze sarebbero gravi. Per via del principio dell’ “arm’s lenght”, caso per caso potrebbero esservi rilevanti effetti: • sulle imposte dirette • sulle imposte indirette • sulle ritenute alla fonte Inoltre, la società tedesca sarebbe venuta meno agli obblighi di contabilità e di presentazione delle dichiarazioni fiscali in Italia con relative conseguenze. Dott. Marco Perucci

40. PG & Partners IN CONCLUSIONE, LA NORMATIVA SULLA DIREZIONE E COORDINAMENTO: • Non influisce sulle problematiche di individuazione della stabile organizzazione. • Aumenta le responsabilità patrimoniali degli amministratori e della società dominante facilitandone l’individuazione. • Aumenta il rischio, in particolare per i prezzi di trasferimento, che la “casa madre” tedesca possa essere chiamata a rispondere dei debiti per gli accertamenti tributari subiti dalla filiale italiana. Dott. Marco Perucci

41. PG & Partners GRAZIE PER L’ATTENZIONE Dott. Marco Perucci