Informationen zum Vergaberecht

1. Informationen zum Vergaberecht Roland Fey / Petra Luchsinger Unique (Flughafen Zürich AG), 11.4.08

2. Aufbau der Präsentation • Grundlagen des Vergaberechts • Grundzüge des Vergaberechts des Kantons ZH • - Wichtigste Verfahrensgrundsätze • - Verfahrenswahl • - Bestimmen des Auftragswerts • - Schwellenwerte • - Freihändiges Verfahren • - Vergabekriterien Kanton Zürich • - Ungewöhnlich niedrige Angebote • - Vorbefassung • - Ausschluss von Anbietenden • - Abbruch des Verfahrens • - Aufschiebende Wirkung • III. Hilfsmittel / Schulungen • IV. Spezialfragen / Fragen / Diskussion

3. Teil I: • Grundlagen des Vergaberechts

4. Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) Binnenmarkt-gesetz (BGBM) Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) System der Rechtsgrundlagen Bilaterales AbkommenCH - EU GPA / WTO-Übereinkommen Interkantonale Vereinbarung (IVöB) Vergabericht-linien (VRöB) Kantonale Ausführungsbestimmungen Beitritts- gesetz Submissions- verordnung

5. Harmonisierung Bund – Kantone (1) • Ziele / Schwerpunkte der Harmonisierung: • Klären: z.B. Definition der Beschaffung (z.B. nicht Arbeitsverträge oder “In-House“-Vergaben) • Modernisieren: z.B. E-Procurement, Förderung von Varianten, neue Zusammenarbeitsformen • Flexibilisieren: z.B. Zulassung von Dialog, Short-List-Verfahren, funktionale Ausschreibung, Verhandlungen (aber: Transparenz- und Gleichbehandlung; sog. wenn-dann-Ansatz) • Harmonisieren: Unterschiede Kantone - Bund verkleinern (Vereinheitlichung)

6. Harmonisierung Bund – Kantone (2) • Haltung der Kantone: • Bund hat Entwurf für umfassende Regelung erarbeitet (Bundesgesetz und –verordnung mit Geltung für alle drei Staatsebenen) • Diese Regelung geht Kantonen zu weit (Verfassungs-grundlage fehlt; Auftrag lautete auf Rahmenordnung) • Kantone bevorzugen parallele Harmonisierung mit Bund (inhaltliche Abstimmung) • Kantone sehen keinen dringenden Handlungsbedarf • Zurzeit ist offen, wie es weiter gehen soll

7. Teil II: • Grundzüge des Vergaberechts des Kantons ZH

8. Wichtigste Verfahrensgrundsätze • Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbietenden • Wirksamer Wettbewerb • Wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel • Transparenz • Vertraulichkeit von Informationen • Beachtung der Ausstandsregeln (Vorbefassung) • Verzicht auf Abgebotsrunden • ► Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots!

10. Verfahrenswahl • Grundsatz: Je grösser das Auftragsvolumen, umso offener hat der Wettbewerb zu sein • Die Bestimmung des Verfahrens ist abhängig von: • a) der Qualifizierung als Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrag • b) den Schwellenwerte (Anhänge zur IVöB) • c) Staatsvertragsbereich: ja oder nein? • Gemischte Aufträge werden nach der wertmässig im Vordergrund stehende Leistung qualifiziert • Höherstufige Verfahren sind immer möglich (dann aber Bindung an diese Auftragsart!)

11. Bestimmen des Auftragswerts (1) • Grundsätze: • Ermittlung des Auftragswerts durch Schätzung (Achtung: nicht zu knapp kalkulieren!); ohne MWST • Falls sich Schätzung aufgrund der eingegangen Offerten als zu tief erweist, braucht Verfahren nicht nachträglich abgebrochen bzw. geändert zu werden (ab 25%-Abweichung aber möglich = VGer ZH) • Keine Aufteilung, um Vergabebestimmungen zu umgehen (die nachträgliche Losbildung ist möglich, falls in der Ausschreibung ausdrücklich vorbehalten)

12. Bestimmen des Auftragswerts (2) • Spezialfälle: • Auftrag mit Option auf Folgeauftrag: Gesamtwert ist massgebend • Daueraufträge: Gesamtwert für gesamte Laufzeit • oder bei unbestimmter Laufzeit die jährliche Rate multi-pliziert mit vier • Mehrere gleichartige Aufträge: Es gilt als Auftragwert der Gesamtwert für die Dauer von 12 Monaten • Bauaufträge im Staatsvertragsbereich: Gesamtwert der Hoch- und Tiefbauarbeiten (sonst ist generell der Wert des Einzelauftrages massgebend)

13. Auftragswert CHF Auftraggebende Lieferungen Bauarbeiten(Gesamtwert) Dienstleistungen 383‘000 383‘000 9‘575‘000 Kantone Behörden und öffentliche Unternehmen in den Sektoren Wasser, Energie und Verkehr 766‘000 766‘000 9‘575‘000 Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich (1) Government Procurement Agreement GPA (WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen)

14. Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich (2) Gemäss dem Bilateralen Abkommen CH - EU sind auch folgendeAuftraggebende dem Staatsvertragsbereich unterstellt: Auftraggebende Auftragswert CHF Dienst-leistungen Bauarbeiten(Gesamtwert) Lieferungen 383‘000 383‘000 9‘575‘000 Gemeinden (analog Kantone) Private Unternehmen mit aus-schliesslichen oder besonderenRechten in den Sektoren Wasser, Energie und Verkehr (inkl. Draht-seilbahnen und Skiliftanlagen)(analog öffentliche Sektorenbetriebe) 766‘000 766‘000 9‘575‘000

15. Verfahrensarten Lieferungen(Auftragswert CHF) Dienstleistungen (Auftragswert CHF) Bauarbeiten(Auftragswert CHF) Bauneben-gewerbe Bauhaupt-gewerbe Freihändige Vergabe Einladungsverfahren Offenes / selektives Verfahren unter 100‘000 unter 250‘000 ab 250‘000 unter 150‘000 unter 250‘000 ab 250‘000 unter 150‘000 unter 250‘000 ab 250‘000 unter 300‘000 unter 500‘000 ab 500‘000 Schwellenwerte und Verfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich

16. Das freihändige Verfahren (1) • Grundsätze: • Direkte Vergabe ohne Veröffentlichung • Verhandlungen sind zulässig (§ 31 Abs. 2 SVO) • Zuschlag erfolgt ohne Begründung an den berücksichtigten Anbieter • Zu beachten sind die Nichtdiskriminierung und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel • Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist möglich (z.B. wegen falschem Verfahren; innert 10 Tagen ab Kenntnis Vergabeentscheid)

17. Freihändiges Verfahren (2) • Anwendungsfälle: • Gemäss den Schwellenwerten freihändiges Verfahren • Als Ausnahmen im Sinne der §§ 10 IVöB und 10 SVO • Achtung: • Die Anwendung der Ausnahmebestimmungen hat restriktiv zu erfolgen!

18. Freihändiges Verfahren (3) • Die häufigsten Anwendungsfälle von SVO 10 lit. ...: • Technische/künstlerische Besonderheiten oder Schutz geistigen Eigentums (nur ein Anbieter kommt in Frage) • Dringlichkeit aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse • Ergänzungsleistungen aufgrund unvorhergesehener Ereignisse • Austauschbarkeit mit vorhandenen Leistungen bei Ersatz-, Ergänzungs- und Erweiterungsleistungen • Neuer gleichartiger Auftrag, der sich auf Grundauftrag bezieht (Hinweis in Ausschreibungsunterlagen)

19. Vergabekriterien Kanton ZH (1) Eignungskriterien§ 22 SVO Zuschlagskriterien§ 33 SVO Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Anbietenden (kann der Auftrag erfüllt werden?) Insbesondere in • finanzieller• wirtschaftlicher• fachlicher• organisatorischerHinsicht. Bewertung der Angebote bezüglich ihrer wirtschaftlichen Günstigkeit (Preis-/Leistungsverhältnis)Beispiele:• Preis • Nachhaltigkeit • Qualität • Kreativität • Zweckmässigkeit • Kundendienst • Termine • Lehrlings- • technischer Wert ausbildung • Ästhetik • Infrastruktur • Betriebskosten Der niedrigste Preis ist als alleini-ges Kriterium nur bei weitgehend standardisierten Gütern zulässig.

20. Vergabekriterien Kanton ZH (2) • Eignungskriterien: • Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschluss-kriterien (Zulassung o. Ausschluss bei Nichterfüllung) • Sie müssen objektiv, sachgerecht, überprüfbar sowie auftrags- und objektspezifisch sein • Zum Beispiel: • Mind. 2 vergleichbare Referenzobjekte in den letzten 8 Jahren • Anzahl Mitarbeiter mit Funktionen und Ausbildung in relevanten Bereichen

21. Vergabekriterien Kanton ZH (3) • Zuschlagskriterien: • Massgeschneidert auf Besonderheiten des Auftrags • Sachlich begründet und nicht diskriminierend • Aufführung in Ausschreibung in der Reihenfolge der Bedeutung (Kanton ZH: Angabe der Gewichtung in Prozenten fakultativ!) • Zum Beispiel: • Schlüsselpersonen (fachliche Erfahrung und Verfügbarkeit) • Termineinhaltung, Zweckmässigkeit der Organisation • Qualität der verwendeten Materialen

22. Vergabekriterien Kanton ZH (4) • Beispiele von unzulässigen Zuschlagskriterien: • Ortsansässigkeit, Steuerdomizil, Verwendung einheimischer Produkte (Benachteiligung auswärtiger Anbieter) • Allgemeiner Eindruck der Offerte (zu wenig bestimmt) • Bisherige eigene Erfahrungen mit einem Anbietenden (benachteiligt andere Anbietende) • Unterschiede beim Anfahrtsweg (nur bei erheblicher lokaler Mehrbelastung der Umwelt zulässig)

23. Vergabekriterien Kanton ZH (5) • Bewertung des Kriteriums Preis (vgl. Handbuch KöB): • Es empfiehlt sich eine lineare Beurteilung • Festlegung einer Bandbreite (je nach Auftrag und Branche) der Preise • Preisgünstigstes Angebot erhält beste Bewertung • Angebote ab dem Maximum der Bandbreite erhalten 0 Punkte oder Negativpunkte • Bandbreite je nach Art des Auftrages festlegen (je komplexer der Auftrag, umso grösser die Bandbreite)

24. Ungewöhnlich niedrige Angebote • Grundsatz: • Die Vergabestelle kann bei “Dumping-Angeboten“ Erkundigungen einholen (sind Teilnahme- und Auftragsbedingungen eingehalten?) (§ 32 SVO) • Praxis (Kanton ZH): • Seriöse Angebote können grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden (auch wenn sie nicht kostendeckend sind oder keinen angemessenen Gewinn erzielen)

25. Vorbefassung (1) • Grundsatz (Vorteil durch Wissensvorsprung): • Personen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich nicht beteiligen (§§ 9 und 16 Abs. 4 SVO). • Ausnahmen (Transparenz beachten): • Bloss untergeordnete Beteiligung (Achtung: keine Kumulation!) • Leistung kann nur von wenigen Anbietenden erbracht werden (kein wirksamer Wettbewerb vorhanden)

26. Vorbefassung (2) • Empfehlungen: • Anbietende stets ausschliessen, die Ausschreibungs-unterlagen erarbeitet haben oder umfassend mit Plan-ung/Projektierung betraut waren • Frühzeitig auf Gefahr der Vorbefassung hinweisen • Bei Ausnahmen: Bekanntgabe in Ausschreibungs-unterlagen, wer welche Vorarbeiten verfasst hat (Transparenz); Unterlagen allen zur Verfügung stellen und ev. längere Fristen gewähren (Wissensvorsprung kompensieren)

27. Vorbefassung (3) • Gerichtsentscheide: • Keine unzulässige Vorbefassung: Ausarbeitung einer Richtofferte für Brandschutztüren; aber Wissensvorsprung (VB.2004.00304) • Keine unzulässige Vorbefassung: Objektbezogenes Know-how aufgrund früherer Arbeiten; z.B. bisheriger Leistungserbringer bei Daueraufträgen (Gemeindeingenieur) • Unzulässige Vorbefassung eines Architekten, der vorgängig Projektskizzen, Pläne und Kostenvoranschläge anfertigte (VB.2002.00104) • Eine unzulässige Vorbefassung kann auch darin bestehen, dass nicht ein Anbietender, sondern dessen Lieferanten bzw. Sub-unternehmer an der Vorbereitung beteiligt waren (VB.2001.00219)

28. Vorbefassung (4) • Aktuellere Gerichtspraxis: • In letzter Zeit kam es zu einer gewissen Lockerung der bisher sehr strengen Gerichtspraxis. Ins-besondere genügt der blosse Anschein eines Vorteils nicht, um einen Anbieter auszuschliessen. Das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils muss vielmehr erwiesen sein (Beweislast beim Konkurrenten bzw. bei der Vergabestelle; BGE vom 25. Januar 2005; 2P.164.2004).

29. Ausschluss von Anbietenden (1) • Vorgehensweise: • Überprüfen der Unterlagen auf Termineinhaltung, Unterschrift, Formvorschriften, Vollständigkeit, Richtigkeit • Überprüfen des Anbieters bezüglich Eignung • Einholen von Auskünften (Betreibungsregister usw.) • Prüfen von ungewöhnlich niedrigen Angeboten • ► Achtung: Ausschluss nur bei wesentlichen Mängeln (Gefahr des überspitzten Formalismus!)

30. AusschlussvonAnbietenden (2) • Gerichtsentscheide mit Ausschluss: • Verspätete Eingabe, auch wenn es sich nur um fünf Minuten handelt (VB.2004.0031) • Fehlende Unterschrift auf der Selbstdeklaration (VB.2005.00373) • Fehlende Angaben zu den Bausummen von Referenzobjekten (VB.2006.00131) • Abweichen der geforderten Materialqualität (VB.2006.00309) • Vorbefassung (VB.2003.00161) • Eignungskriterium genügender Personaleinsatz nicht gewährleistet (VB 2005.00240)

31. Abbruch des Verfahrens (§ 37 SVO) • Grundsatz: Abbruch nur beim Vorliegen objektiv wichtiger Gründe (d.h. dann, wenn Weiterführung des Verfahrens nicht zumutbar ist; vgl. Beispiele in § 37 SVO) • Keine wichtigen Gründe sind z.B.: • Schwerwiegendes Fehlverhalten eines Anbietenden (z.B. Preisabsprache), da Ausschlussmöglichkeit gegeben • Abwendung eines missliebigen Verfahrensausgangs • Konjunkturbedingt günstigere Preise

32. Abschluss durch Vertragsabschluss • Zeitpunkt des Abschlusses: • Keine Beschwerde eingegangen • oder • der Beschwerde wurde keine aufschiebende Wirkung erteilt. • Der Zuschlag verschafft dem Empfänger keinen Anspruch auf Vertragsabschluss. Folge: allf. Schadenersatz.

33. Aufschiebende Wirkung (1) • Grundsatz: Keine • Aufschiebende Wirkung wird nur gewährt, wenn • ausdrücklich vom Beschwerdeführer verlangt • die Beschwerde ausreichend begründet ist (d.h. wenn Chancen auf Gutheissung bestehen) • keine wesentlichen öffentlichen Interessen dagegen sprechen (Dringlichkeit, Kostenfolgen)

34. Aufschiebende Wirkung (2) • Folgen für das Vergabeverfahren: • Bei Erteilen der aufschiebenden Wirkung ist für die Weiterführung des Verfahrens der Entscheid des Gerichts abzuwarten. • Wird der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann der Vertrag abgeschlossen werden.

35. Teil III: • Hilfsmittel / Schulungen

36. Ausschreibungen per Mausklick www.simap.ch

37. Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig verlangen Auf Ausschreibungenachten!www.simap.ch Eignungs- und Zuschlagskriterienbeachten Allenfalls Auskünfteeinholen (Vergabestelle / AWA) Angebotsformularevollständig & wahrheitsgetreu ausfüllen und nicht verändern, Varianten separat beifügen; Unterschrift nicht vergessen VerlangteNachweise(z.B. betreffend Eignung) beifügen Einreichungsortbeachten Fristen einhalten (Eingangbei Vergabestelle massgeblich!) Bekanntmachungdes Zuschlags undBeschwerdefrist beachten Wichtige Merkpunkte für Anbietende

38. Besuchen Sie uns im Internet www.beschaffungswesen.zh.ch

39. KRITERIUM

40. Information für Anbietende, Verbände und Behörden

41. Inhaltsverzeichnis 1 Einstieg ins Handbuch 2 Grundlagen 3 Anwendungsbereich 4 Vorbereitung einer Beschaffung 5 Verfahren im Nicht- Staatsvertragsbereich 6 Verfahren im Staatsvertragsbereich 7 Rechtsschutz 8 Merkblätter 9 Vorlagen 10 Erläuterungen zu den Rechtsgrundlagen 11 Glossar 12 Sachregister Handbuch für Vergabestellen

42. Schulungsangebot der KöB • Einführung in die Grundlagen, Umgang mit dem Handbuch für Vergabestellen (Datum: 23. September 2008, Vormittag) • Behandlung aktueller Verfahrensfragen und Austausch von Erfahrungen aus der Praxis, Schwerpunkt Bauwesen(Datum: 24. September 2008, Nachmittag) • 3) Behandlung aktueller Verfahrensfragen und Austausch von Erfahrungen aus der Praxis, Schwerpunkt Lieferungen und Dienstleistungen (Datum: 22. September 2008, Vormittag • Details sind unter www.personalentwicklung.zh.ch abrufbar (Kosten: Fr. 165.– für Externe). Anmeldung mittels Mail an weiterbildung@pa.zh.chbis am15. August 2008.

43. Teil IV: • Spezialthemen / Fragen / Diskussion

44. Verbot von Verhandlungen • Kantonales Recht: Mit den Anbietenden dürfen keine Verhandlungen über Preise, Preisnachlässe und über den Leistungsinhalt geführt werden. Ausnahme: freihändiges Verfahren (Art. 11 lit. c IVöB, § 31 SVO). Es gilt die Unveränderbarkeit der Angebote (§ 24 Abs. 4 SVO) • Der Bund lässt Verhandlungen demgegenüber unter bestimmten Voraussetzung (Art. 20 BoeB, 26 VoeB) • ► Diskussion: Vor und Nachteile?

45. Freiwilliges Einladungsverfahren • Nach Zürcher Praxis ist beim Einholen mehrerer Offerten auch unterhalb der Schwellenwerte zum Einladungsverfahren (d.h. im freihändigen Bereich) von einem „freiwilligen Einladungsverfahren“ auszugehen. Entsprechend sind die Regeln des Einladungsverfahrens anzuwenden (teilweise umstritten). • ► Diskussion(vgl. auch KRITERIUM Nr. 22 vom November 2007)

46. Rahmenverträge • Müssen ausgeschrieben wiederkehrende Aufträge von Einzelleistungen werden (Rahmenverträge)? • Es kann eine feste Vertragsbeziehung mit einem oder mehreren Interessenten (Losbildung) über mehrere Jahre eingegangen werden. Verfahren muss aufgrund der massgeblichen Schwellenwerte festgelegt werden (Vergabebetrag für gesamte Laufzeit massgebend)

47. Wir danken Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit !