Urbanization Works under Italian Public Contracts: Insights and Guidelines

1. OPERE DI URBANIZZAZIONE: OPERE DI URBANIZZAZIONE: DAL VECCHIO AL NUOVO CODICE DAL VECCHIO AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI DEI CONTRATTI PUBBLICI Comune Spinea & Italiaius 1° giugno 2023 a cura di Alessandro Veronese MDA Studio legale e tributario

2. OPERE DI URBANIZZAZIONE OPERE DI URBANIZZAZIONE La quota del contributo di costruzione relativa agli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria può essere scomputata (art. 16, c. 2 e 2-bis, TUEd) dietro obbligo del privato di realizzazione delle opere d’urbanizzazione. Lo scomputo è facoltà per il Comune, non obbligo, valutazione discrezionale (Cons. St., sez. II, n. 7237/2021; TAR Calabria, Catanzaro, II, n. 612/2022). Nel caso di realizzazione delle opere d’urbanizzazione primaria e secondaria da parte del privato, esse sono opere pubbliche? Debbono essere eseguite nell’osservanza del Codice dei contratti? Da Corte Giustizia U.E. 12.7.2001, in C-399/98 (il caso Bicocca) pacifico che le opere di urbanizzazione siano da considerarsi opere pubbliche. Alessandro Veronese

3. OPERE DI URBANIZZAZIONE: DAL OPERE DI URBANIZZAZIONE: DAL T.U.Ed VIGENTE CODICE CONTRATTI VIGENTE CODICE CONTRATTI L’art. 16, c. 2, TUEd assoggetta le opere di urbanizzazione al Codice dei contratti pubblici (rinvio un po’ datato, alla l. 109/94 e s.m.i.) e prescrive la loro acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune. L’art. 16, c. 2-bis, TUEd consente in via di deroga che le sole opere di urbanizzazione primaria (non quelle d’urbanizzazione secondaria) vengano eseguite in via diretta, senza che trovi applicazione il Codice dei contratti pubblici, se: sotto soglia comunitaria e funzionali alla trasformazione urbanistica. L’art. 36, c. 4, del Codice dei contratti pubblici oggi vigente (D.lgs. n. 50/2016) conferma quanto statuito dall’art. 16, c. 2-bis. TUEd, rinviandovi de plano. T.U.Ed. AL . AL Alessandro Veronese

4. OPERE DI URBANIZZAZIONE NEL D.LGS. OPERE DI URBANIZZAZIONE NEL D.LGS. 50/2016 50/2016 Quali opere di urbanizzazione posso essere eseguite direttamente senza l’osservanza del Codice dei contratti? Le sole opere di urbanizzazione primaria, ma non basta. Le sole opere di urbanizzazione primaria, che siano sotto la soglia comunitaria, stabilita dall’art. 35, c. 1, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 (attualmente pari ad Euro 5.382.000,00). Le sole opere di urbanizzazione primaria sotto soglia, che siano funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica. Calcolo della soglia: somma di tutte le opere di urbanizzazione (primaria e secondaria anche se appartenenti a lotti diversi), secondo un calcolo cumulativo (Cons. St., parere 1312/2019; Linee Guida ANAC n. 4/2018). Divieto artificioso frazionamento. Alessandro Veronese

5. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 50/2016 OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 50/2016 Ulteriore ipotesi di deroga eccezionale data dall’art. 35, c. 11, D.Lgs. n. 50/2016 (Cons. St., parere n. 1312/2019, Linee Guida ANAC n. 4). Opere di urbanizzazione di importo complessivamente pari - ad esempio - a 10.000.000 Euro, suddivisibile per lotti funzionali: la realizzazione del singolo lotto di importo < 1.000.000 Euro può avvenire senza osservanza del Codice dei contratti purché il valore cumulato dei singoli lotti non superi il 20% del valore complessivo. Es. su valore complessivo di 10.000.000 Euro possono essere realizzati senza seguire il Codice dei contratti due lotti rispettivamente di 990.000 Euro (es. strade) e 950.000 Euro (es. reti). Alessandro Veronese

6. OPERE DI URBANIZZAZIONE: SINTESI SISTEMA OPERE DI URBANIZZAZIONE: SINTESI SISTEMA VIGENTE VIGENTE Nozione di opere funzionali: le opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, c. 7, TUEd (strade residenziali, parcheggi, fognature, rete idrica, elettrica, del gas, illuminazione pubblica, verde attrezzato) dirette in via esclusiva al servizio della lottizzazione (Cons. St., parere 1312/2019). Non sono funzionali le opere extra ambito. La realizzazione di opere di urbanizzazione primaria non funzionali sotto soglia o sopra soglia deve rispettare il Codice dei contratti. La realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia e funzionali non deve osservare il Codice dei contratti. Opere di urbanizzazione secondaria devono osservare il Codice dei contratti. Alessandro Veronese

7. OPERE DI URBANIZZAZIONE SOGGETTE A OPERE DI URBANIZZAZIONE SOGGETTE A CODICE CONTRATTI CODICE CONTRATTI Se OOUU primaria non funzionali sotto soglia o primaria sopra soglia o secondaria, si applica l’art. 36 del D.lgs. 50/2016, che disciplina gli appalti procedure semplificate. Ferma resta la possibilità di ricorre alle procedure ordinarie. sotto soglia, con Alessandro Veronese

8. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23 OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23 L’art. 36 del D.lgs. n. 50/2016 è in vigore sino al 30.6.2023, venendo abrogato a far data dal 1° luglio 2023, in base a quanto disposto dall’art. 226, c. 1, D.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici). Particolare ultrattività del D.lgs. n. 50/2016. Art. 226, c. 2, lett. c), D.lgs. 36/23: A decorrere dal 1° luglio 2023 acquista efficacia il nuovo Codice, ma continua ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. il D.lgs. 50/2016 Alessandro Veronese

9. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23 OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23 Per procedimenti in corso si intendono: «per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia», quindi prima del 1° luglio 2023. A far data dal 1° luglio 2023, sarà applicabile quindi l’art. 13, c. 7, del D.lgs. n. 36/2023. Il nuovo ordinamento prevede la conferma sostanziale del precedente. La disciplina affidata all’art. 13, c. 7; all’art. 14, c. 11 ed all’Allegato I.12. Continua il «dialogo» tra nuovo Codice dei contratti e disciplina urbanistica, in particolare con l’art. 16 DPR 380 e l’art. 28, c. 5, L. 1150/1948. Alessandro Veronese

10. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: L’ART. 13, C. 7 L’ART. 13, C. 7 La disposizione di principio dell’art. 13, c. 7. «Le disposizioni del codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell’art. 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L’allegato I.12 individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione». Alessandro Veronese

11. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: L’ART. 13, C. 7 L’ART. 13, C. 7 Diversamente dall’art. 36, c. 4, del D.lgs. 50/2016, che regola le opere di urbanizzazione primaria, funzionali e sotto soglia, rinviando direttamente all’art. 16, c. 2 bis, del DPR 380, l’art. 13, c. 7, del D.lgs. 36/23 afferma il principio dell’assoggettamento delle opere scomputo al Codice dei contratti; qualsiasi siano le OOUU, indipendentemente dall’importo e tanto che lo scomputo sia previsto dal titolo edilizio o dalla convenzione. Le modalità d’affidamento e le deroghe vengono rinviate all’Allegato I.12, che reca la disciplina di dettaglio. di urbanizzazione a Alessandro Veronese

12. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: L’ALL. 1.12 L’ALL. 1.12 L’Allegato costituito da 5 articoli. Art. 1, ambito di applicazione. Alle OOUU a scomputo (qualsiasi esse siano) non si applicano: (i) l’art. 37 del Codice (programmazione programma triennale ed elenco annuale); (ii) l’art. 45 del Codice (incentivi alle funzioni tecniche); (iii) l’art. 81 del Codice (avviso di pre-informazione). In fase di esecuzione dei lavori si applicano solo le norme sul collaudo, di cui all’art. 116. dei lavori pubblici, Alessandro Veronese

13. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: L’ALL. 1.12 L’ALL. 1.12 Art. 2, progettazione. L’A. che rilascia il titolo può prevedere che in relazione alle OOUU chi richiede il titolo presenti all’A. contestualmente un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire con l’indicazione del tempo massimo per la loro esecuzione, allegando lo schema di contratto d’appalto. L’affidamento avrà ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori. Art. 3, modalità di affidamento. Ricevuto il progetto di fattibilità, l’A. indice la gara con le modalità previste dall’art. 71 (procedura aperta) e 72 (procedura ristretta). Alessandro Veronese

14. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: L’ALL. 1.12 L’ALL. 1.12 Art. 4, urbanizzazione a scomputo. Per le OOUU a scomputo sottosoglia (5.382.000 €), si applica l’art. 50, c. 1, quindi: (i) affidamento diretto per lavori < 150.000 €, anche senza consultazione di assicurando che l’appaltatore scelto sia in possesso di documentate esperienze pregresse, anche (quindi anche no) individuato tra gli iscritti in elenchi o albi della stazione appaltante Alessandro Veronese più operatori economici,

15. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: L’ALL. 1.12 L’ALL. 1.12 Art. 4, urbanizzazione a scomputo, segue. (ii) procedura negoziata senza bando per lavori di importo pari o > 150.000 €, ma < 1.000.000 €, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi; (iii) procedura negoziata senza bando per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 €, ma inferiore alla soglia comunitaria (5.382.000 €), previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi. Salva la facoltà di ricorrere a procedura aperta (art. 71) o ristretta (72). Alessandro Veronese

16. OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: OPERE DI URBANIZZAZIONE E D.LGS. 36/23: LA DEROGA DEROGA Art. 5, urbanizzazione primaria. Solo per OOUU primaria, di importo inferiore alla soglia comunitaria (5.382.000 €) e funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’art. 16, c. 2 bis, del DPR 380/2001, quindi esecuzione diretta a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il D.lgs. 36/23. LA Alessandro Veronese

17. OPERE DI URBANIZZAZIONE: QUESITI OPERE DI URBANIZZAZIONE: QUESITI Il valore delle aree è scomputabile? Sì, è normativamente previsto dall’art. 31, c. 11, LR 11/04 «Il valore delle aree e delle opere cedute o vincolate è scomputabile». No, secondo art. 28, c. 5, punto 1, L. 1150/142, che prevede «la cessione gratuita … per le opere di urbanizzazione primaria». Con riferimento alle OOUU secondarie, il valore delle aree pare scomputabile, più incerto il valore delle aree, su cui insistono le OOUU primaria. È possibile in alternativa alla cessione della proprietà al Comune il vincolo di uso pubblico? È normativamente previsto dall’art. 31, c. 11, LR 11/04 «Il valore delle aree e delle opere cedute o vincolate è scomputabile». Lo stesso dice l’art. 19, c. 3, lett. h), LR 11/04 «individuazione delle aree da cedere o vincolare», tra i contenuti del PUA. Alessandro Veronese

18. OPERE DI URBANIZZAZIONE: QUESITI OPERE DI URBANIZZAZIONE: QUESITI L’accordo per realizzazione opere extra è legittimo? La realizzazione di opere di urbanizzazione fissate per legge è una sorta di soglia minima imprescindibile (Cons. St., sez. IV, 24.3.2023, n. 2996); è legittima la previsione convenzionale di realizzazione a carico del privato di OOUU ulteriori e maggiori (Cons. St., sez. II, 24.4.2023, n. 4110). Il ribasso d’asta dev’essere riconosciuto all’A.? Se, come d’ordinario avviene, l’importo delle OOUU sia superiore a quanto previsto ex lege, il Comune non si può avvantaggiare del ribasso d’asta (Corte Conti, sezione regionale di controllo Veneto, 28.7.2010, n. 94; conforme, Det. AVCP 16.7.2009, n. 7). Alessandro Veronese

19. OPERE DI URBANIZZAZIONE: QUESITI OPERE DI URBANIZZAZIONE: QUESITI Pagamenti OOUU soggette a tracciabilità/CIG? È da ritenersi di sì (Det. ANAC n. 556/2017), se OOUU primaria sotto soglia e funzionali, SMART CIG. Il contributo di costruzione è disponibile? No, costituisce prestazione patrimoniale imposta, avente natura di corrispettivo di diritto pubblico, indisponibile da parte del Comune (TAR Veneto, sez. II, 26.11.2020, n. 1136; confermata da Cons. St., sez. IV, 7.2.2022, n. 818). Alessandro Veronese

20. ULTERIORI QUESITI ULTERIORI QUESITI L’approvazione semplificata dell’opera pubblica. Il sistema «tradizionale» (art. 24 bis LR 27/2003, introdotto dall’art. 1, LR 27/2022): determinazione in conf. servizi dopo aver ottenuto i pareri favorevoli (compresi quelli ambientali e relativi ai beni culturali); la determinazione vale adozione della variante (per localizzazione e apposizione vincolo); poi deposito, osservazioni ed approvazione in Consiglio comunale. Alessandro Veronese

21. ULTERIORI QUESITI ULTERIORI QUESITI L’approvazione semplificata dell’opera pubblica. Il sistema «nuovo» (art. 38 D.lgs. 36/2023): Nel corso della c.d.s. semplificata in modalità asincrona ex art. 14-bis L. 241/90 (convocata ai fini dell’approvazione del progetto di fattibilità), acquisizione di tutti i pareri (anche quelli ambientali – VIA – e relativi ai beni culturali). La determinazione conclusiva della c.d.s.: (i) approva il progetto (progetto di fattibilità); Alessandro Veronese

22. ULTERIORI QUESITI ULTERIORI QUESITI (ii) perfeziona ad ogni fine urbanistico l’intesa tra gli enti territoriali interessati per localizzazione urbanistica e paesaggistica, in variante urbanistica; (iii) comprende l’eventuale VIA e la valutazione d’assoggettabilità alla verifica preventiva dell’interesse archeologico; (iv) appone il vincolo espropriativo; (v) vale titolo abilitativo; (vi) comporta la dichiarazione di pubblica utilità. Non è prevista alcuna ratifica/approvazione in Consiglio comunale. opera, conformità Alessandro Veronese

23. ULTERIORI QUESITI ULTERIORI QUESITI Ambito oggettivo non chiaro, posto che la procedura «si applica anche alle opere di interesse pubblico … se concernenti la concessione e la gestione di opere pubbliche o la concessione di servizi pubblici con opera da realizzarsi da parte del concessionario» (art. 38, c. 1, secondo periodo). Il perimetro è esteso a tutte le opere pubbliche ed anche alle concessioni? O solo alle concessioni? La risposta corretta pare essere la prima, rinvenibile dalla lettura dell’art. 38, c. 1, primo periodo: «L’approvazione dei progetti da parte delle amministrazioni è effettuata in conformità alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e alle disposizioni statali e regionali che regolano la materia». Sembra sostenibile che il primo periodo si riferisca in generale alle OOPP, il secondo alle opere di interesse pubblico, comprese quelle di cui al D.lgs. 152/2006, se concernenti la concessione e gestione di OOPP o la concessione di servizi pubblici con opere da realizzare da parte del concessionario. Alessandro Veronese

24. ULTERIORI QUESITI ULTERIORI QUESITI L’art. 38 del D.lgs. 36/2023 non una novità assoluta. Il precedente, valido solo per opere PNRR (Piano nazionale di ripresa e resilienza) e PNC (Piano nazionale degli investimenti complementari), introdotto da art. 48 DL 77/2021 (conv. in L. 108/2021), modificato da DL 13/2023 (conv. in L. 41/2023). Neppure con questa procedura si transita in Consiglio comunale per l’approvazione della variante. Ma il progetto di fattibilità deve avere delle caratteristiche particolari (non previste nell’art. 38 D.lgs. 36/2023). Alessandro Veronese