Ribeirão Preto, 15 de Junho de 2012

V Encontro Regional Paulista de Administrações Tributárias MunicipaisConflitos de Competência (ISS x ICMS x IPI) José Antônio Patrocínio patrocinio2007@terra.com.br Ribeirão Preto, 15 de Junho de 2012

José Antônio Patrocínio • Advogado e Contabilista; • Secretário Municipal de Fazenda de Americana/SP; • Professor de ISSQN no MBA Gestão Tributária na FIPECAFI/USP - Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras; • Consultor Tributário e Palestrante da FISCOSoft - Thomson Reuters; • Autor e Co-Autor dos seguintes Livros: ”NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda – Edição 2005; "ISS – QUESTÕES POLÊMICAS” publicado pela FISCOSoft Editora Ltda; "NOVO REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Anotado e Comentado", publicado pela FISCOSoft Editora Ltda – Edição 2010; “QUESTÕES PRÁTICAS DO ISS” publicado pela Ônixjur Publicações Jurídicas; “ISSQN - TEORIA, JURISPRUDÊNCIA E PRÁTICA” – publicado pela FISCOSoft Editora Ltda, 1ª Edição - 2011.

Conflito de Competência sob a ótica do Contribuinte ISSQN IPI ICMS

Conflito de Competência na Prática ISSQN ICMS

Conflito de Competência sob a ótica do Fisco Municipal Prefeitura X SEFAZ Prefeitura Municipal

Conflito de Competência sob a ótica do Fisco Municipal Prefeitura X Receita Federal Cadê esse tal de Fiscal da Receita Federal que vocês tanto falam ????

Conflito de Competência Sob a ótica do Fiscal Municipal Dúvidas ISSQN - IPTU Algum tempo depois............ Nem vem, nesta operação incide IPI !!! Eu cheguei primeiro e vou cobrar ISS !!!! Sai fora fiscalzinho...! Não tá vendo que é ICMS... E o processo vai parar no Jurídico....

Cheguei primeiro.....

Distribuição das Competências TributáriasConstituição Federal IPI ICMS ISSQN

Distribuição das Competências TributáriasConstituição Federal IPI SEÇÃO III - Dos Impostos da União Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: IV - produtos industrializados; ICMS SEÇÃO IV - Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ISSQN SEÇÃO V - Dos Impostos dos Municípios Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

Distribuição das Competências TributáriasConstituição Federal "Onde cabe ISS, não cabe ICMS; onde cabe ICMS, não cabe ISS; onde cabe ISS, não cabe IPI; onde cabe IPI, não cabe ISS. Isso é radical na Constituição. Nós podemos ter deficiências para aplicar esse radicalíssimo critério aos casos concretos. Mas não podemos dizer que a Constituição está errada, e nem que é imprecisa." (Professor Geraldo Ataliba, in Conflitos entre ICMS, ISS e IPI, Revista de Direito Tributário 7 e 8, p.119).

Legislação Infraconstitucional • Conflitos de Competência – ISSQN ou ICMS • Lei Complementar nº. 116/2003 – ISSQN • Artigo 1º - (...); • § 1º - (...); • § 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionadosnão ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. • - Lei Complementar nº. 87/1996 – ICMS – Lei Kandir • Art. 3º O imposto não incide sobre: • (...) • V -operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

Conclusões a) serviços incluídos na Lista, sem ressalvas, ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias e materiais, bem como aplicação de peças e partes; b) serviços incluídos na Lista, com ressalvas, ficam sujeitos ao ISS nos serviços e ao ICMS nas mercadorias; c) fornecimento (venda) de mercadorias com prestação de serviços não previstos nas Lista, ficam sujeitos apenas ao ICMS.

Conclusões ICMS e ISSQN Subitem sem ressalva 4.03 - Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres. ISSQN sobre o valor total Subitem com ressalva 17.11 - Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas que fica sujeito ao ICMS).. ISSQN nos serviços e ao ICMS nas mercadorias; Venda de mercadorias com prestação de serviços não previstos nas Lista ICMS sobre o valor total

Legislação Infraconstitucional • Conflitos de Competência – ISSQN ou IPI • Lei Complementar nº. 116/2003 – ISSQN • Artigo 1º - (...); • § 1º - (...); • § 2º - Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. • - Regulamento do IPI • Decreto nº 7.212, de 15.06.2010 D.O.U: 16.06.2010 - Regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

Comparativo Leis Complementares

Sistema Constitucional Tributário IPI PINTURA Efetuada por terceiros

Sistema Constitucional Tributário 14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer. NOTA FISCAL DE SERVIÇOS Efetuada por terceiros PINTURA TORNO

Questões Atuais

Composição Gráfica 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. RECURO ESPECIAL Nº 1.092.206 – SP EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

Construção Civil Lei Complementar n.º 116/2003 Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Lista de Serviços 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Mercadorias 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Fornecimento de Mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICMS. Permite a Legislação que o prestador dos serviços, que também seja fabricante da mercadoria (produto), faça a dedução do valor das mercadorias por ele fabricadas, montadas ou produzidas fora do local da prestação. Nesse caso, o próprio fabricante faz a uso da mercadoria, instalando-a, montando-a ou assentando-a de forma permanente na Construção. Note que estamos diante de mercadorias que o fabricante vende, sujeita portanto ao ICMS. Como exemplo podemos citar: Os elevadores, os aparelhos de ar condicionado central, equipamentos de segurança, de telefonia, geradores de energia, entre outros.

Materiais Art. 7º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Dedução dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços. É prática comum nos contratos de empreitada global, o prestador dos serviços responsabilizar-se pela aquisição dos materiais utilizados na construção. Depois, com a emissão da Nota Fiscal de Serviços, ocorrerá evidentemente a cobrança e o “reembolso desses valores do contratante dos serviços. São Mercadorias adquiridas de terceiros em nome do prestador. Nessa primeira circulação ocorrerá sempre a incidência do ICMS. Na transferência do material do prestador dos serviços para o dono da obra, não haverá incidência do ICMS e esse valor poderá ser deduzido da Base de Cálculo do ISS. Importante lembrarmos que não se trata de materiais de consumo ou de curta duração, cuja vida útil se esgota com o próprio serviço, como as ferramentas e maquinas necessárias a execução da obra. O que a Lei autoriza é a dedução de materiais permanentes, adquiridos de terceiros pelo prestador dos serviços e incorporados a obra de forma permanente, tais como: Portas, esquadrias, telhas, azulejos, entre outros.

Decisão STJ Ementa: TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE VALORES REFERENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos temos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.Precedentes".2. A base de cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos.(AgRg no AgRg no REsp 1228175 / MG)

Óculos de Grau RECURSO ESPECIAL Nº 1.102.838 - RS Elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição médica e encomenda. Segundo o Ministro Luiz Fux, relator do processo, isso decorre do fato de que os serviços envolvidos na operação, quais sejam, a "surfassagem", o "polimento", o "tratamento da lente" e a "montagem da armação", não estão previstos na Lista instituída pela Lei Complementar nº 116/03. ICMS em toda operação

Farmácias de Manipulação STJ REsp 881035 / 2008 – RS Ementa CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN. STF RE 605552 Requerente: Estado do Rio Grande do Sul Em 31/03/11, o Plenário desta Corte, em votação realizada por meio eletrônico, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. Trata-se da controvérsia relativa à incidência do ISS sobre operações mistas realizadas por farmácias de manipulação. Conclusos ao Relator desde 09/04/2012

Leasing STJ REsp 1060210 23/05/2012 - 17:49 - RESULTADO DE JULGAMENTO PARCIAL: "APÓS O VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO VOTO DO SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA, PEDIU VISTA O SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES." AGUARDAM OS SRS. MINISTROS BENEDITO GONÇALVES, TEORI ALBINO ZAVASCKI, ARNALDO ESTEVES LIMA, HUMBERTO MARTINS E HERMAN BENJAMIN.

Regime de Estimativa e Arbitramento Ementa: ISSQN COBRANÇA POR ESTIMATIVA IMPOSSIBILIDADE - De acordo com a regra limitativa do art. 146, III, "a", da CF, a inexistência de previsão na legislação complementar federal acerca da cobrança do ISSQN por estimativa impede a sua instituição pela legislação municipal, o que não se confunde com a hipótese de arbitramento prevista no art. 148 do CTN. RECURSO PROVIDO – TJ – SP - Apelação com revisão nº 0076269-88.2007.8.26.0114 Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou leve em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Decadência PLP 129/2007 - Dispõe sobre a decadência do direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento tributário. Redução do prazo: Cinco para dois anos e meio Parágrafo 4º do artigo 150 e o caput do artigo 173, ambos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (denominada Código Tributário Nacional). A proposta aguarda parecer do deputado Pedro Eugênio. Ele informou que recentemente esteve discutindo o assunto com técnicos da Receita Federal do Brasil, que pediram o prazo de 60 dias para analisar o projeto. Novo encontro será marcado, em breve, para discutir alternativas à proposta.

“Os Livros não mudam o mundo, quem muda o mundo são as pessoas. Os livros só mudam as pessoas.” “Caio Graco” José Antônio Patrocínio patrocinio2007@terra.com.br

Ribeirão Preto, 15 de Junho de 2012