CURSO DE DIREITO

1. CURSO DE DIREITO HERMENÊUTICA JURÍDICA Prof. MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA Plano de Ensino: IV. OS MODOS DE PRODUÇÃO DO DIREITO E OS INSTRUMENTOS JURÍDICOS PLANO DA AULA Nº 5 Objeto: OS MODOS DE PRODUÇÃO DO DIREITO E OS INSTRUMENTOS JURÌDICOS. Objetivo: (Re)conhecer as Fontes do Direito, conceitos e classificação;

2. AS FONTES DO DIREITO Maria Helena Diniz, em seu COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO, procura na etimologia, o sentido próprio da palavra “fonte”, como a nascente de um rio ou córrego, de onde brotam as primeiras correntes d´água. Assim a fonte jurídica seria a origem primária do Direito. Mas é importante não esquecer que essas Fontes não originam objetivamente as normas jurídicas, mas apenas serve de um caminho, uma trilha relevante para suas criações, modificações ou até suas extinções. Historicamente, a primeira manifestação do direito é encontrada no costume, consubstanciado no hábito de os indivíduos se submetem à observância reiterada de certos usos, convertidos em regras de conduta. Com o tempo, os grupos sociais passaram a incumbir um chefe ou órgão coletivo de ditar e impor as regras de conduta, o que fez com que o direito passasse a ser um comando, uma lei imposta coativamente e, a partir de certo momento, fixada por escrito. Em maior ou menor grau, ambas as fontes – o costume e a lei – convivem no direito moderno, juntamente com outras importantes formas de produção das normas jurídicas, como a jurisprudência.

3. ►A lei: entendida como o conjunto de textos editados pela autoridade superior (em geral, o poder Legislativo ou a Administração Pública), formulados por escrito e segundo procedimentos específicos. ►O costume: regra não escrita que se forma pela repetição reiterada de um comportamento e pela convicção geral de que tal comportamento é obrigatório (isto é, constitui uma norma do direito) e necessário. FONTES TRADICIONAIS DO DIREITO ►A jurisprudência: conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo poder judiciário. ►Os princípios gerais de direito: são os princípios mais gerais de ética social, direito natural ou axiologia jurídica, seduzidos pela razão humana, baseados na natureza racional e livre do homem e que constituem o funcionamento de todo o sistema jurídico. ►A doutrina: a opinião dos juristas sobre uma matéria concreta do direito.

4. Outra escola enxerga na vontade (individual, de um grupo ou da coletividade como um todo) o elemento essencial da teoria das fontes do direito. Este critério reconhece, a par das fontes tradicionais, todos os outros atos jurídicos lato sensu como fontes do direito: um negócio jurídico, uma sentença e a vontade unilateral, por exemplo. Outros estudiosos consideram-nos uma simples decorrência das fontes tradicionais. Cada direito atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Como regra geral, os países de tradição romanos germânica consideram lei como principal fonte do direito, deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente da lei. Já os países que adotam o sistema da Common Law atribuem maior importância á jurisprudência (ver Direito comparado). Formação e Revelação das Normas Jurídicas “As fontes do direito são modos de formação e revelação das normas jurídicas” (Ascensão). Ainda segundo o autor: “[...] a verdadeira fonte do direito é sempre só a ordem social”.

5. ► As fontes do direito são pontos de partida para a busca da norma. Na fonte está contida a norma jurídica. É o elemento que contém a norma. ► A expressão “fontes do direito” não se refere a todo o direito, tão-somente ao direito objetivo (excluindo contratos, por exemplo). ► A fonte é ao mesmo tempo, processo e resultado: processo de criação de normas e resultado deste processo (a norma em si). ►Histórico: Direito Romano e Português; ►Instrumental: os documentos que contém preceitos; Sentidos da Expressão “fontes do direito” ►Orgânico: uma autarquia, uma assembléia, um tirano, etc.; ►Técnico-jurídico (ou dogmático): modos de formação das regras jurídicas.

6. Principal: a LEI o COSTUME Formais a ANALOGIA acessórias os PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Fontes a DOUTRINA não-Formais a JURISPRUDÊNCIA

7. ♦ Para Miguel Reale a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um instrumento adicional que junto com os Modelos Jurídicos complementam as fontes Direito. Segundo esse doutrinador brasileiro as fontes do direito, com base na sua teoria Tridimensional do Direito, foram reorganizadas da seguinte forma: Lei; Jurisprudência; Costumes; Ato negocial. pela Deontologia Jurídica: como valor do justo pela Política Jurídica: na parte empírica pela Dogmática Jurídica ou Ciência do Direito: como norma jurídica o Direito se apresenta pela Filosofia do Direito: no plano epistemológico no setor da Culturologia Jurídica (História, Sociologia e Etnologia Jurídica; Filosofia do Direito): como fato social

8. ♦ A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito, internacionalmente conhecida, elaborada pelo justifilósofo brasileiro Miguel Reale em 1968: o Direito se compõe de três dimensões econômico geográfico ► fato subjacente que compõe o fenômeno jurídico sua efetividade social demográfico de ordem técnica etc ► valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo ► norma, que representa a relação ou medida que integra os demais elementos

9. Fontes Materiais (Fato Social e Valor). Representa os elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se produzem as normas. Correspondem ao fato social e ao valor, que são conjugados para a construção de uma lei. O fato social equivale a todo acontecimento de extrema importância para a vida coletiva, a ponto de comprometer as relações sociais se não for disciplinado pelo direito. Quando menos importante, o fato permanece apenas social e eventualmente tratado por outras esferas reguladoras da conduta humana (moral, religião, moda, etc.). O valor representa o modo como a sociedade interpreta e reage ao fato, condenando-o, tolerando-o ou exigindo-o; logo, o valor define o tratamento que a lei deve dar ao fato social, segundo parâmetros éticos da sociedade.

10. Estatais: a lei e a jurisprudência (produzidas pelo poder público) não-Estatais: costume, doutrina, poder negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais. (decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos) Formais São os elementos que atribuem forma a conjugação entre fato e valor, exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um instrumento normativo. Isso significa que toda a fonte formal tem por característica constate expressar-se enquanto regra jurídica. Fontes Históricas: Formadas por fatos que ao longo do tempo tornam-se relevantes para determinadas sociedades, regulamentados primeiramente pela moral e tornando-se norma com força de coerção posteriormente. Ex: Prestar socorro a vitima de acidente, ou ainda pagar rescisão contratual ao funcionário demitido sem justa causa.

11. DICAS DE ESTUDO COLOGNESI, L. C. RicercheSullastruturadelleservitù d’ acqua in diritto Romano, Roma. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1991. ______. Curso de direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. REALE, M. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, SP, 2002. ROSSO, G. SullaServitù di “aquaehaustus”, em BIDR, 40, 1932, p.406;