Baudirektion Kanton Zürich Schulung Submissionsrecht 7.9.05 Ausgewählte Spezialthemen

1. Baudirektion Kanton Zürich Schulung Submissionsrecht 7.9.05 Ausgewählte Spezialthemen lic. iur. Claudia Schneider Heusi, LL.M. Rechtsanwältin Schanzeneggstrasse 1 / 8039 Zürich T 043.344 51 46 / F 043.344 51 47 csh@cshlaw.ch www.cshlaw.ch

2. Themen • Vorbefassung • Ausschreibung von Planerleistungen und Wettbewerben • Prüfung von Anbietern anhand von internen Unternehmerbewertungen • Verfahrensabbruch und Wiederholung des Verfahrens • Widerruf des Zuschlags • Rechtsschutz • freihändige Verfahren, insbesondere auch Vergabeerhöhungen • Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten • Fallbeispiele: www.vgrzh.ch und www.bger.ch

3. Vorbefassung • Ausschluss vorbefasster Anbieter gemäss § 9 SVO. • Vorbefassung grundsätzlich dann nicht gegeben, wenn: - untergeordneter Beitrag (nicht: Ausschreibungsunterlagen) - Vorleistungen in Ausschreibungsunterlagen mit Namen Anbieter bekanntgegeben - Einsichtnahme/Bezug dieser Unterlagen möglich - Frist für Einreichung des Angebots verlängert. • Zwei wichtige Entscheide führen zu Präzisierungen!

4. Vorbefassung • Entscheid des Bundesgerichts (2P.164/2004 vom 25.1.2005): • Vorbefassung verneint beim Beizug eines Anbieters zu einem sachlich verschiedenen Teilbereich desselben Projekts (Ingenieurmandat für elektromechanische Einrichtungen eines Tunnels; Vergabe an Anbieter, der bei Erarbeitung des generellen Projekts und des Auflageprojekts verschiedene Studien zu Strominstallationen, Tunnellüftung, Leitsystem ausgeführt hatte). • „Der blosse Umstand, dass ein Unternehmer durch die Ausführung eines Auftrags an einem bereits definierten Projekt sich für die Offertstellung für verbleibende verwandte Teilbereiche des gleichen Projekts allenfalls gewisse Vorteile verschafft, vermag dessen Ausschluss als Anbieter noch nicht zu rechtfertigen“. • Wichtig: relativ niedrige Offertbeträge der Vorarbeiten

5. Vorbefassung • Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2004 (VB.2004.00304, vgl. www.vgrzh.ch): - Die Vergabestelle hatte für das Vorhaben Brandschutztüren aus Holz für ein Museum, bei der insbesondere auch Türen mit Übergrössen zu offerieren waren, ein offenes Verfahren durchgeführt und in den Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen, dass zur Erstellung des detaillierten Kostenvoranschlags eine Richtofferte bei einem Unternehmer E AG eingeholt worden sei. Danach seien das Leistungsverzeichnis und die Planunterlagen durch den Architekten überarbeitet und ergänzt worden. - Das Gericht wies in einer grundsätzlichen Ausführung darauf hin, dass sich der Ausschluss von vorbefassten Unternehmen nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen oder Unternehmungen, sondern auch auf solche erstreckt, die mit ihnen eng verbunden sind. Aufgrund der Angaben im Handelsregister und im Internet über die beiden Unternehmen C AG und E AG gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete enge Verbindung Mutter- und Tochtergesellschaft gegeben ist.

6. Vorbefassung • Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2004 (VB.2004.00304, vgl. www.vgrzh.ch ): - In Bezug auf die Frage, ob tatsächlich eine Vorbefassung seitens der C AG vorgelegen habe, führte das Gericht aus, dass im Rahmen der Vorbereitung einer Submission nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters oder dem ihm verbundenen Unternehmer führe. Vorarbeiten, mit denen nur Grundlagen für die spätere Projektierung und Ausschreibung bereitgestellt werden (z.B. Machbarkeitsstudien), müssen nicht zwingend zum Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen führen. - Wesentlich ist, so das Gericht, dass die Mitarbeiter der Vergabestelle, die die eigentlichen Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die ihr überlassenen Vorarbeiten aus eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen und diese nicht einfach ungeprüft in die Ausschreibung einfliessen zu lassen. Wichtig sei auch, dass die bei den Vorarbeiten anfallenden Informationen auch den übrigen Anbietern umfassend und frühzeitig zugänglich gemacht würden.

7. Vorbefassung • Schlussfolgerungen aus diesen Entscheiden: • Ev. Gewissung Lockerung der Rechtsprechung in Sicht. Vorbefassung bleibt aber heikel. • Bestimmte Mitwirkungshandlungen, wie beispielsweise das direkte oder indirekte Ausarbeiten von Ausschreibungsunterlagen, sind weiterhin unzulässig. • Sobald eine Vergabestelle bzw. deren Fachleute nicht in der Lage sind, ohne Beratung von möglichen späteren Anbietern Ausschreibungsunterlagen zu erstellen, ist ein gewichtiges Indiz zur Annahme der Vorbefassung gegeben. • Beim Beizug von Unternehmern im Vorfeld von Ausschreibungsverfahren auch deren allfällige wirtschaftlichen wie auch rechtlichen Verbindungen zu möglichen späteren Anbietern abzuklären. Blosse Unwissenheit schützt nicht davor, dass die Rüge der Vorbefassung nicht mit Erfolg geltend gemacht werden kann. • Mögliche Informationen allen anderen Anbietern zugänglich machen und die Frist zur Einreichung eines Angebots verlängern.

8. Ausschreibung von Planerleistungen/Wettbewerben • Heikle Punkte generell: • Verfahrenswahl und Vorgaben an Anbieter (gewöhnliche Submission oder Wettbewerb; ARGE, Team, Generalplaner) • Umfang der ausgeschriebenen Leistungen; Folgeoptionen/-aufträge • Vorbefassung und Ausstandspflichten • Eignungs- und Zuschlagskriterien • Beurteilung der Angebote/ungewöhnlich niedrige Angebote • speziell Ausschreibung von Teams und Verbot von Mehrfachbewerbungen (vgl. dazu VB.2005.00153vom 18.5.2005) • Spezialfall Wettbewerb (vgl. nachfolgend)

9. Ausschreibung von Planerleistungen/Wettbewerben Wettbewerbe: § 10 Abs. 1 SVO (Freihändiges Verfahren) Ein Auftrag kann unabhängig vom Auftragswert unter folgenden Voraussetzungen direkt und ohne Veröffentlichung vergeben werden: (….) i. die Vergabestelle hat im Voraus die Absicht bekannt gegeben, den Vertrag auf Grund der Beurteilung durch ein unabhängiges Preisgericht mit der Gewinnerin oder dem Gewinner eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbes, der den Grundsätzen des Beitrittsgesetzes und dieser Verordnung entspricht, abzuschliessen. d.h. Wettbewerb ist kein förmliches Vergabeverfahren, sondern Grundlage für eine freihändige Vergabe des Auftraggebers

10. Ausschreibung von Planerleistungen/Wettbewerben Wettbewerbe: Voraussetzungen für freihändige Vergabe gemäss § 10 Abs. 1 lit. i SVO: - Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb - Beachtung der Grundsätze des Submissionsrechts (Transparenzgebot, Nichtdiskriminierungsverbot, Gleichbehandlung aller Anbieter: Schwellenwerte, Kriterien) - Absicht Folgeauftrag - Unabhängigkeit des Preisgerichts = Anonymität (Rechtsprechung) - Gewinner Verbindlichkeit des Preisgerichtsentscheids Besonderheiten zu Ausstandspflichten Heikel: Unvorgesehene Überarbeitungen; Ankäufe

11. Ausschreibung von Planerleistungen/Wettbewerben Wettbewerbe: Verwaltungsgericht Kanton Zürich VB.2004.00078 vom 17.3.2004 VB.2003.00234 vom 28.1.2004 VB.2002.00044 vom 9.7.2003 VB.2001.00035 vom 13.2.2002 VB.2000.00261 vom 10.5.2001 VB.1999.00386 vom 2.11.2000 VB.2000.00122 vom 2.11.2000 VB.2002.00022 vom 3.7.2002 Neubau Uni Luzern (VGr LU, 7. Januar 2004, V 03 308)

12. Prüfung von Anbietern anhand von internen Unternehmerbewertungen • Entscheid Verwaltungsgericht Kanton Zürich vom 22.7.05 (VB.2005.00136) • Konsequenzen aus diesem Entscheid: • Eigene Erfahrungen der Vergabebehörden dürfen berücksichtigt werden, vorausgesetzt, dass sie konkret beschrieben sind, um eine objektive Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. • Es ist es aber nicht gestattet, gegenüber allen Anbietern von vornherein nur auf die eigenen Bewertungen abzustellen, sondern es müssen zusätzlich zu den intern geführten Unternehmerberwertungen bei Vergaben auch externe Referenzen geprüft und in die Gesamtbeurteilung mit einbezogen werden. • Weitere Punkte: • QM-Zertifikate als Zuschlagskriterium • Qualität der Referenzangaben ungenügend (Fehlen von Referenzpersonen, Telefonnummern, etc.). Dies hatte sich die Vergabebehörde selber zuzuschreiben. In den Ausschreibungsunterlagen ist von den Anbietern die Nennung genau bezeichneter Auskunftspersonen inkl. Angabe von Telefonnummern zu verlangen.

13. Widerruf des Zuschlags • Vergabeverfahren ist abgeschlossen, Zuschlag erteilt, Vertrag noch nicht abgeschlossen • Kein Anspruch auf Vertragsabschluss! • Aber: Interessen Anbieter sind insoweit geschützt, als es der Auftraggeberin nicht erlaubt ist, über dieselbe Beschaffung mit einem anderen Anbieter einen Vertrag abzuschliessen - Zuschlag muss zuerst widerrufen werden (rechtsmittelfähige Verfügung mit gleichzeitiger neuer Zuschlagserteilung). Mitteilung auch bei vollständigem Verzicht. • Voraussetzungen für Widerruf: § 36 SVO - Verweis auf Ausschlussgründe gem. § 28 SVO. Diese Gründe dürfen bei Zuschlagserteilung aber nicht bereits bekannt gewesen sein. • Vgl. Entscheid Verwaltungsgericht Kanton Zürich vom 20.4.2005 (VB.2005.00068): "wesentliche Änderung, die erst nach dem Zuschlag eintritt"; im konkreten Fall verneint • Zulässige Fälle v.a. bei falschen Angaben des Anbieters, die erst nach Zuschlagserteilung von der Vergabestelle in Erfahrung gebracht werden können.

14. Verfahrensabbruch und Wiederholung des Verfahrens • Abbruch: betrifft noch hängiges Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung • Kein Anspruch auf Vertragsabschluss, aber Schutz des Vertrauens des Anbieters • § 37 SVO: nur wenn "wichtige Gründe" vorliegen, namentlich - kein Angebot, dass die Kriterien und technischen Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen erfüllt; • - veränderte Rahmen- oder Randbedingungen • - kein wirksamer Wettbewerb garantiert durch Angebote • - wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich • Nicht: durch Vergabestelle selbstverschuldete Gründe • Abbruch/Wiederholung: ist als Verfügung auszugestalten, mitzuteilen und zu publizieren (im off./sel.Verf.) und ist mit Beschwerde anfechtbar. • Vgl. z.B. Entscheide Verwaltungsgericht Kanton Zürich vom 20.4.2005 (VB.2005.00068), vom 18.6.2003 (VB.2002.00283), vom 23.1.2003 (VB.2002.00258) und 23.1.2002 (VB.2000.00403) • Teilabbruch: ist mitzuteilen/Möglichkeit neues Angebot einzureichen

15. Rechtsschutz • Beschwerdefrist und Vertragsabschluss: wie lange muss zugewartet werden? • Eingang einer Beschwerde: wie ist vorzugehen? Insbesondere, wenn Beschwerde begründet ist? Wiedererwägung? • Was bedeutet die Erteilung der aufschiebenden Wirkung? • Was gilt, wenn Vertrag trotz hängiger Beschwerde mit aufschiebender Wirkung unzulässigerweise abgeschlossen wird? Vgl. neu Entscheid VB.2005.00068 vom 20.4.2005: Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid dennoch aufheben! (verfrüht abgeschlossener Vertrag ist bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand) • Was ist bei der Gutheissung einer Beschwerde vorzunehmen?

16. Freihändige Verfahren, Vergabeerhöhungen • Freihändige Verfahren gemäss Anhang 2 zur IVöB • Ausnahmebestimmung gemäss § 10 SVO: Voraussetzungen, Vorgehen gemäss § 10 Abs. 2 (Bericht) • Insbesondere Vergabeerhöhungen: - Folgeoptionen sind bereits bei ursprünglicher Ausschreibung zu nennen (§ 4 Abs. 2 SVO), keine freihändige Vergabe erforderlich - Möglichkeit von § 10 Abs. 1 lit. g SVO; setzt Bekanntgabe bei Ausschreibung voraus - § 10 Abs. 1 lit. e und f SVO: restriktive Anwendung - § 10 Abs. 1 lit. c SVO: Mythos und Wirklichkeit • Freiwillige höherstufige Verfahren: was gilt? Vgl. Bundesgerichtsentscheid vom 11.2.2005 2P.189/2004 - Bedeutung für den Kanton Zürich m.E. nicht gegeben.

17. Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten • § 32 SVO: • - was heisst ungewöhnlich nieder? • - was ist zu unternehmen bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten? "Vergabestelle kann Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass der Anbieter die Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllen kann" • - zwei Punkte wichtig: Einhaltung von GAV etc. und Vertragserfüllung möglich/sichergestellt • - nicht nur bestätigen lassen - zusätzlich Unterlagen, Kalkulationen etc. einholen • - Androhung Ausschluss vornehmen/Fristansetzung • Bei Einhaltung von Teilnahmebedingungen und Auftragsbedingungen ist Zuschlag zu erteilen, auch wenn Angebot ungewöhnlich niedrig ist.