สิทธิประโยชน์ภายใต้ ความตกลงเพื่อการส่งเสริม และคุ้มครองการลงทุน 20 กรกฎาคม 2554 ณ กระทรวงการต่างประเทศ

1. สิทธิประโยชน์ภายใต้ ความตกลงเพื่อการส่งเสริม และคุ้มครองการลงทุน 20กรกฎาคม 2554 ณ กระทรวงการต่างประเทศ วิลาวรรณ มังคละธนะกุล กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย ธีรวัฒน์ ว่องแก้วกรมเศรษฐกิจระหว่างประเทศ

2. วัตถุประสงค์ ให้เข้าใจถึง 1. สิทธิประโยชน์ที่นักลงทุนไทยจะได้รับภายใต้ความตกลงฯ 2. การใช้ประโยชน์จากข้อบทต่างๆ ของความตกลงฯ เนื้อหาการนำเสนอ • 1. การลงทุนของไทยในต่างประเทศและคำนำเกี่ยวกับความตกลงฯ • สิทธิประโยชน์ของนักลงทุนภายใต้ความตกลงฯ และคดีตัวอย่าง • วิธีการใช้ประโยชน์จากความตกลงฯ • การจัดทำร่างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน)

3. การลงทุนของไทยในต่างประเทศและภาพรวมของความตกลงฯ

4. การลงทุนของไทยในต่างประเทศการลงทุนของไทยในต่างประเทศ • การลงทุนของไทยในต่างประเทศ (OFDI) ปี 2553 มีมูลค่า 5,076 ล้านเหรียญสหรัฐ เทียบกับตัวเลข FDI 5,307 ล้านเหรียญสหรัฐ • เพิ่มขึ้นจาก 2,151 ล้านเหรียญสหรัฐ ในปี 2552 • แนวโน้มเป็นการควบรวมและซื้อกิจการ • ตัวอย่าง • บริษัทบ้านปู จำกัด (มหาชน) ซื้อหุ้นในบริษัท Centennial Coal ของออสเตรเลีย • บริษัท ปตท. สผ. จำกัด (มหาชน) ลงทุน ผ่านบริษัทลูก เพื่อร่วมทุนกับบริษัทในแคนาดาในแหล่งน้ำมันในแคนาดา ในสัดส่วนร้อยละ 40% • เครือซีเมนต์ไทยซื้อหุ้นร้อยละ 25% จากบริษัท จีทีซีเทคโลยี ของสหรัฐ (8 ล้านเหรียญสหรัฐ • บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล็อปเมนต์ กับโครงการสัมปทานท่าเรือน้ำลึกทวาย • บริษัท ไทยยูเนียน โฟรเซ่น โปรดักส์ ซื้อกิจการ บริษัท MW Brands กิจการผลิตอาหารทะเลบรรจุกระป๋อง • บริษัทเบอร์ลี่ยุคเกอร์ จำกัด (มหาชน) เข้าซื้อหุ้นบริษัท มาลายากล๊าส จำกัด ในกิจการโรงงานผลิตบรรจุภัณฑ์แก้ว • ที่มา: วารสารสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน ฉบับเดือน มีนาคม 2554, หน้า 39-43 • ป

5. ความเสี่ยงในการลงทุน • นโยบายการยึดกิจการธุรกิจมาเป็นของรัฐ • มาตรการที่เพ่งเล็งนักลงทุนต่างชาติ หรือที่ส่งผลกระทบต่อการลงทุนอย่างมีนัยสำคัญ • เหตุการณ์จลาจลในตะวันออกกลางที่ส่งผลกระทบต่อการลงทุน • การยกเลิก/ไม่ต่อใบอนุญาตประกอบกิจการ • การผิดนัดชำระเงินตามสัญญาสัมปทาน • มาตรการห้ามโอนเงินหรือผลกำไรโดยธนาคารกลาง • ความไม่เป็นธรรมในกระบวนการพิจารณาคดีของศาลท้องถิ่น

6. ภาพรวมของความตกลงฯ • ความตกลง ฯ คืออะไร สนธิสัญญาระหว่างประเทศที่รัฐสองรัฐทำขึ้นเพื่อให้คำมั่นสัญญาว่าจะให้การประติบัติอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียมกับนักลงทุนต่างชาติ และไม่เวนคืนทรัพย์สิน หรืออนุญาตให้โอนเงินและผลกำไรโดยเสรี • ความตกลงฯ คุ้มครองอะไร การลงทุนที่ระบุไว้ในความตกลงฯ • สินทรัพย์ทุกประเภท รวมถึง อสังหาริมทรัพย์และสังหาริมทรัพย์ หุ้น หุ้นกู้ ทรัพย์สินทางปัญญา สัมปทานธุรกิจ ใบอนุญาต เป็นต้น • ความตกลงฯ คุ้มครองใคร: นักลงทุน • บุคคลธรรมดา • นิติบุคคลที่จดทะเบียนจัดตั้งตามกฎหมายของประเทศที่ลงทุน

7. ภาพรวมของความตกลงฯ (II) ความตกลงคุ้มครองอย่างไร ให้ความคุ้มครองการลงทุนที่เข้ามาจัดตั้งตามกฎหมายภายในแล้ว สิทธิที่จะได้รับการประติบัติไม่น้อยกว่าคนชาติ หรือคนชาติอื่นๆ ที่ได้รับ ความอนุเคราะห์ยิ่ง (National Treatment/Most-Favoured-Nation) (2) สิทธิที่จะได้รับการประติบัติที่เป็นธรรม เท่าเทียมกัน และการคุ้มครองอย่าง เต็มที่(Fair and Equitable Treatment and Full protection and security) สิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองจากการเวนคืนและการชดเชยค่าเสียหายจากการ เวนคืน (Expropriation and Compensation) สิทธิที่จะได้รับการชดเชยความสูญเสียจากเหตุการณ์รุนแรงที่เกิดในประเทศ ที่ลงทุน (Compensation for Losses) สิทธิในการโอนเงินและผลกำไรโดยเสรีในสกุลเงินที่ใช้ได้โดยเสรี (Free (Free Transfers) (6) สิทธิรับรองการรับช่วงสิทธิตามความตกลงฯ (Subrogation) (7) สิทธิในการระงับข้อพิพาทโดยใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการ (Settlement of Disputes)

8. 2. สิทธิประโยชน์ของนักลงทุนภายใต้ความตกลงฯ และคดีตัวอย่าง

9. ข้อบทการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่งข้อบทการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง ข้อ 3 คตล. ไทย ซิมบับเว (ค.ศ. 2000) “ Each Contracting Party shall accord in its territory to investments made in accordance with its laws by investors of the other Contracting Party treatment no less favourable than that it accords to investments of its own investors or to investments of investors of any third State, whichever is more favourable.”

10. หลักการการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่งหลักการการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง คำอธิบายเพิ่มเติมเกี่ยวกับหลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non-discrimination) • การเลือกปฏิบัติระหว่างนักลงทุนต่างชาติและคนชาติ ในสภาวการณ์เดียวกัน • ครอบคลุมเฉพาะหลังจัดตั้งธุรกิจ (post-establishment) • การเลือกปฏิบัติโดยพฤตินัย vs. การเลือกปฏิบัติโดยนิตินัย • การพิจารณาว่าขัดต่อข้อบทหรือไม่ (1) การหาตัวเปรียบเทียบ(สาขาธุรกิจ) (2) เปรียบเทียบการประติบัติระหว่างคนชาติและคนต่างชาติ (3) เจตนารมณ์ ตัวอย่าง มาตรการที่อาจถือว่าขัดต่อหลักการไม่เลือกปฏิบัติ อาทิเช่น • บังคับให้บริษัทต่างชาติจ่ายค่าแรงขั้นต่ำ 300 บาท • บังคับให้บริษัทต่างชาติทำการประเมินผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมโดยไม่บังคับบริษัทไทย

11. คดีตัวอย่างการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่งคดีตัวอย่างการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง • คดี Bayindir v Pakistan • ข้อพิพาทจากสัญญาสัมปทานถนน 6 เลนระหว่าง Islamabad and Peshawar ระหว่างนักลงทุนตุรกี และ National Highway Authority of Pakistan • ความล่าช้าและข้อพิพาท NHS ขอเลิกสัญญา • Bayindir อ้างว่ามีการละเมิดสนธิสัญญาระหว่างตุรกีและปากีสถาน ข้อบท NT/MFN โดยอ้างว่าสัญญาใหม่ที่ทำกับคู่สัญญาท้องถิ่นมีข้อกำหนดและเงื่อนไขที่ดีกว่า • อนุญาโตตุลาการตัดสินว่า นักลงทุนทั้งสองไม่อยู่ในสภาพที่เหมือนกัน 2. คดี Feldman v Mexico • ข้อพิพาทเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายภาษีกับการส่งออกผลิตภัณฑ์ยาสูบ • นักลงทุนสหรัฐเป็นเจ้าของบริษัทจดทะเบียนในเม็กซิโก (CEMSA) • การปฏิเสธไม่คืนภาษีสรรพสารมิตร (excise tax) • ฟ้องร้องภายใต้ ข้อ 1102 ของ NAFTA (North American Free Trade Agreement) • อนุญาโตตุลาการตัดสินว่ามีการปฏิบัติต่อบริษัทสหรัฐที่ด้อยกว่าบริษัทส่งออกที่คนชาติเป็นเจ้าของ (Poblano Group)

12. คดีตัวอย่างการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่งคดีตัวอย่างการประติบัติเยี่ยงคนชาติและเยี่ยงชาติที่ได้รับความอนุเคราะห์ยิ่ง 3. คดี Occidental v Ecuador • ข้อพิพาทที่เกี่ยวกับการมาตรการการคืนภาษีมูลค่าเพิ่ม (VAT Refund) ระหว่างนักลงทุนสหรัฐที่ทำการค้นหาและการผลิตน้ำมันในประเทศเอกวาดอร์ กับหน่วยงานด้านภาษี • มีการเลือกปฏิบัติระหว่างผู้ส่งออกในสาขาน้ำมันกับผู้ส่งออกสินค้าอื่น • ละเมิดข้อบท national treatment ภายใต้ คตล.สหรัฐ-เอกวาดอร์

13. การประติบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียมการประติบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียม ข้อ 3.1 คตล. ไทย-พม่า “Investments of investors of either Contracting Party shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the other Contracting Party. Neither Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of investments in its territory of investors of the other Contracting Party.“

14. หลักการการประติบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียมหลักการการประติบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียม • เป็นข้อบทที่อยู่ในทุกความตกลงฯ และใช้เป็นข้อบทในการฟ้องร้องมากที่สุดเพราะมีความหมายครอบคลุมกว้างขวาง • อนุญาโตตุลาการตีความข้อบทนี้ให้หมายความรวมถึง • การปฏิเสธความยุติธรรม (Denial of Justice) • การพิจารณาด้วยความเป็นธรรม (Due process of law) • การละเมิดความคาดหมายของนักลงทุน (breach of investors’ expectations) • ความมั่นคงและความโปร่งใส (stability and transparency) • แนวโน้มในการตีความข้อบทนี้ให้เกิดความยุติธรรมระหว่างรัฐกับนักลงทุน • ตัวอย่างมาตรการที่เข้าข่าย กรณีมาบตาพุด คำสั่งศาลระงับโครงการส่งผลกระทบมหาศาลต่อนักลงทุน รวมถึงความไม่ ชัดเจนในการดำเนินนโยบาย

15. หลักการการคุ้มครองอย่างเต็มที่และความปลอดภัยหลักการการคุ้มครองอย่างเต็มที่และความปลอดภัย • การคุ้มครองอย่างเต็มที่และความปลอดภัย (full protection and security) • ความคุ้มครองจากความรุนแรงทางกายภาพ(physical violence) และการล่วงละเมิด (harassment) • ความรับผิดของรัฐพิจารณาเป็นไปตามหลักความพยายามอย่างเต็มที่ (due diligence) • ตัวอย่างมาตรการ • ในช่วงเหตุการณ์ประท้วงทางการเมือง ผู้ชุมนุมบุกยึดสถานประกอบการ โดยเจ้าหน้าที่มิได้ใช้ความพยายามในการเข้าช่วยเหลือ

16. คดีตัวอย่างการประติบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียมคดีตัวอย่างการประติบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียม • คดี MTD Equity v Chile • บริษัทมาเลเซียจัดตั้งบริษัทร่วมทุนเพื่อทำโครงการก่อสร้าง “Satellite City” • ทำสัญญากับ Foreign Investment Commission (FIC) แต่ปรากฏว่าไม่สอดคล้องกับ zoning regulations • ความไม่สอดคล้องระหว่างการกระทำของหน่วยงานของรัฐ – ละเมิดข้อบทใน คตล.ระหว่างชิลีกับมาเลเซีย 2. ความไม่ชอบด้วยกระบวนการพิจารณา • คดี Loewen v USA: ความไม่ชอบด้วยกระบวนการทางกฎหมาย (lack of due process) • คดี Petrobart v Kyrgyz Republic: รัฐแทรกแซงการบังคับตามคำตัดสินของศาลท้องถิ่น

17. คดีตัวอย่างการคุ้มครองอย่างเต็มที่และความปลอดภัยคดีตัวอย่างการคุ้มครองอย่างเต็มที่และความปลอดภัย • คดี Wena Hotels v Egypt: อียิปต์มีความรับผิดเนื่องจากความเสียหายเกิดจากเจ้าหน้าที่ของรัฐเข้าบุกยึดโรงแรมและเจ้าหน้าที่ตำรวจได้ทราบดีถึงการบุกยึดดังกล่าวแต่ไม่ได้ให้ความช่วยเหลือ • คดี Pantechniki vs. Albania: ผู้รับสัมปทานก่อสร้างถนนและสะพานเกิดเหตุการณ์รุนแรงทำให้ต้องละทิ้งสถานที่ก่อสร้าง • คดี Tecmed v Mexico: การชุมนุมประท้วงและการก่อกวนที่สถานที่ประกอบการ ไม่มีหลักฐานพอว่าหน่วยงานของรัฐได้ส่งเสริม มีส่วนร่วมหรือไม่ได้กระทำการอย่างเหมาะสม

18. ข้อบทการเวนคืน • ข้อ 5 Expropriation คตล. ไทย-อิสราเอล “Investments of investors of either Contracting party shall not be nationalized, expropriated or subjected to measures having effect equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter: “expropriation”) in the territory of the other Contracting Party, except for a public purpose related to the internal needs of that Contracting Party on a non-discriminatory basis and against prompt, adequate and effective compensation. Such compensation shall amount to the market value of the investment expropriated immediately before the expropriation or before the pending expropriation became public knowledge, whichever is the earlier, shall include interest at the applicable rate provided by law by that Contracting Party until the date of payment, shall be made without delay, be effectively realizable and be freely transferable…”

19. คำอธิบายการเวนคืน (Expropriation) 1. การเวนคืนทางตรง รัฐมีสิทธิในการเวนคืนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ 1. เพื่อวัตถุประสงค์สาธารณะ 2. ไม่เลือกปฏิบัติ และเป็นไปตามกระบวนการยุติธรรม (due process) 3. การจ่ายค่าชดเชยอย่างพอเพียง ฉับพลัน และมีประสิทธิภาพ 2. การเวนคืนทางอ้อม มาตรการที่ส่งผลทำให้ธุรกิจดำเนินต่อไปไม่ได้ เนื่องจากกระทบต่อการใช้ประโยชน์จากทรัพย์สิน ถึงแม้ไม่มีการควบกิจการหรือยึดเป็นเจ้าของ มาตรการ การไม่ให้ใบอนุญาตก่อสร้างหรือประกอบ ธุรกิจทำให้ไม่สามารถดำเนินธุรกิจต่อไปได้

20. คดีตัวอย่างการเวนคืน • การเวนคืนทางตรงและประเด็นเรื่องค่าชดเชยการเวนคืน • คดี Bernardus Henricus Funnekotter v. Zimbabwe (2009) - เจ้าของฟาร์มชาวเนเธอแลนด์ถูกยึดที่ดินอันเกิดจากนโยบายการเวนคืนที่ดิน และไม่เคย จ่ายค่าสินไหมทดแทน (the Land Acquisition Act of 1992 และการแก้รัฐธรรมนูญ) - อนุญาโตตุลาการตัดสินว่ามีการละเมิดสนธิสัญญาอันเนื่องจากการไม่จ่ายค่าสินไหมทดแทน 2. มาตรการที่เป็นการเวนคืนทางอ้อม • คดี RosInvest v Russia • คดี Middle East Cement Shipping v Egypt มาตรการห้ามนำเข้าซีเมนต์ ทำให้ธุรกิจการนำเข้า การเก็บกัก และการจัดส่งซีเมนต์ในประเทศอียิปต์หยุดชะงัก

21. ข้อบทค่าชดเชยความสูญเสีย (Compensation for Losses) • ข้อ 5 Compensation for Losses คตล. ไทย-จอร์แดน “1. Investors of one Contracting Party whose investments in the territory of the other Contracting Party suffer losses owing to war or other armed conflict, revolution, a state of national emergency, revolt, insurrection, riot or other such similar activity in the territory of the latter Contracting Party shall be accorded by the latter Contracting Party treatment, as regards restitution, indemnification, compensation or other settlement, no less favourable than that which the latter Contracting Party accords to its own investors or to investors of any third State. Resulting payments shall be freely transferable in a freely usable currency.”

22. คำอธิบายการจ่ายค่าชดเชยความสูญเสีย (Compensation for Losses) • กรณีมีจลาจล การชุมนุม สงครามการเมือง ซึ่งส่งผลกระทบต่อการลงทุน • ความตกลงฯ รับประกันว่า (1)การชดเชยความสูญเสียจะต้องเป็นไปตามหลักการไม่เลือกปฏิบัติ ให้เท่ากับคนชาติหรือเท่ากับคนชาติที่สาม (2)หากความเสียหายเกิดจากการทำลายหรือการยึดโดยกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐ นักลงทุนจะต้องได้รับค่าชดเชยอย่างพอเพียง ฉับพลัน และมีประสิทธิภาพ

23. ข้อบทการโอน • ข้อ 6 คตล. ไทย-จีน “(1)Each Contracting Party shall guarantee the nationals or companies of the other Contracting Party the free transfer of their investments and their returns therefrom held in the territory of the former Contracting Party, including: (a) profits, dividends, interests and other legitimate income; (b) amounts from liquidation of investments; (c) repayments made pursuant to a loan agreement in connection with investments; (d) licence fees in Article 1 (3)(d); (e) payments of technical assistance or technical service and management fees; (f) normal earnings of nationals of the other Contracting Party in connection with an investment in the territory of the former Contracting party;…”

24. คำอธิบายการโอน • รับประกันการโอนเงินเสรี • การคุ้มครองครอบคลุมถึง เงินต้น ผลกำไร เงินปันผล ดอกเบี้ย ค่าสิทธิ ค่าภาคหลวง เงินที่ได้จากการระงับข้อพิพาท เป็นต้น • ข้อบทนี้มีประเด็นตีความที่ความสำคัญในบริบทของวิกฤตเศรษฐกิจ

25. ข้อบทการสรวมสิทธิ ข้อ 8 การสรวมสิทธิ คตล. ไทย-กัมพูชา “(1)If either Contracting Party or an agency designated by it makes payment to a national or company under a policy of insurance or guarantee covering non-commercial risks, which it has given in respect of any investment of capital or any investment or any part thereof in the territory of the other Contracting Party, the latter Contracting Party shall recognize: (a) the assignment, whether under law or pursuant to a legal transaction, of any right or claim from such an investor to the former Contracting Party or its designated agency; and (b) that the former Contracting Party or its designated agency is entitled by virtue of subrogation to exercise the rights and enforce the claims of such an investor….”

26. คำอธิบายการสรวมสิทธิ • ให้หน่วยงานที่ประกันการลงทุน สามารถสรวมสิทธิของนักลงทุนภายใต้ความตกลงฯ • การเสี่ยงที่ไม่ใช่เชิงพาณิชย์ (non-commercial risk) • ค่าเบี้ยประกันของ EXIM BANK จะถูกลง หากประเทศไทยมีความตกลงฯ กับประเทศนั้น

27. ข้อบทการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนและรัฐข้อบทการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนและรัฐ • ข้อ 9 คตล.ไทย-บาห์เรน 1. All kinds of disputes or differences, including disputes over the amount of compensation for expropriation or similar measures, between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party concerning an investment or return of investment of that investor in the territory of the other shall be settled amicably through negotiation. 2. If such disputes or differences cannot be settled according to the provisions of paragraph (1) of this Article within three months from the date of request for settlement, the investor concerned may submit the dispute to: (a) the competent court of the Contracting Party for decision; or (b) the International Centre for Settlement of Investment Disputes in case both Contracting Parties are Contracting States to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature at Washington D.C. on March 18, 1965. (c) an ad-hoc arbitral tribunal in accordance with the arbitration rules of the United Nations Commissions on International Trade Law of 1976.

28. คำอธิบายข้อบทการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนและรัฐคำอธิบายข้อบทการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนและรัฐ • หัวใจสำคัญของความตกลงฯ ซึ่งให้สิทธิของนักลงทุนในการฟ้องร้องรัฐในนามตนเอง • ความตกลงฯ รุ่นแรกของไทย (เนเธอร์แลนด์ สหราชอาณาจักร) ไม่มีข้อบทนี้ • ส่วนประกอบที่สำคัญ 1. ข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับการลงทุน 2. ข้อกำหนดในการระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี การเจรจา การหารือ เป็นระยะเวลา 3-6 เดือน 3. นักลงทุนสามารถเลือกวิธีการและสถาบันระงับข้อพิพาท 4. คำชี้ขาดเป็นอันสิ้นสุดและผูกพัน และบังคับตามกฎหมายภายใน

29. 3. วิธีการใช้ประโยชน์จากความตกลงฯ

30. 3.1 การวางแผนการลงทุนให้ได้รับความคุ้มครอง

31. การวางแผนการลงทุนในประเทศที่ไม่มี คตล. กับไทย กรณี 1: บริษัท ช ประสงค์จะไปเข้าร่วมในกิจการค้าร่วมที่จะลงทุนก่อสร้างเขื่อนกั้นน้ำในประเทศนามิเบียและต้องการวางแผนการลงทุนให้ได้รับสิทธิความคุ้มครองการลงทุน ข้อพิจารณา • ไทยกับนามิเบียไม่มีคตล.ระหว่างกัน • ต้องเลือกประเทศที่จัดตั้ง holding company ที่มีคตล.กับนามิเบีย และที่สำคัญ คตล.นั้นต้องยอมรับหลัก incorporation และไม่มีข้อบท Denial of Benefit บริษัท ช (ไทย) ออสเตรียนามิเบีย ฝรั่งเศส เยอรมัน เนเธอแลนด์ สเปน

32. การวางแผนการลงทุนในประเทศที่มี คตล. กับไทย • บริษัท ซ ต้องการไปลงทุนสาขาการเกษตรแปรรูปอาหารในประเทศ ซิมบับเว แต่กังวลนโยบายการยึดครองที่ดิน ข้อพิจารณา • ไทยกับซิมบับเวมีคตล.ระหว่างกัน มีผลบังคับใช้ตั้งแต่ปี 2000 • ต้องแน่ใจว่า บริษัท ซ เป็นนักลงทุนภายใต้คตล. และการลงทุนที่มีเป็นการลงทุนที่เป็นไปตามกฎหมายภายในของประเทศซิมบับเว มิฉะนั้นอาจเสียสิทธิประโยชน์ภายใต้ความตกลงฯ

33. 3.2 การใช้สิทธิฟ้องร้องตามความตกลงฯ

34. ขั้นตอนการใช้สิทธิฟ้องร้องภายใต้ความตกลงฯ พิจารณาหาที่ปรึกษาที่มีความเชี่ยวชาญในสาขา พิจารณาทางเลือกการระงับข้อพิพาทและความคุ้มค่า • พิจารณาว่ามีสิทธิภายใต้ความตกลงฯ หรือไม่ • เป็นข้อพิพาทที่ 1. เกิดจากมาตรการของรัฐ (รัฐเป็นคู่สัญญา หรือการกระทำของรัฐ) 2. ข้อพิพาทหลักกับคู่สัญญาเอกชน (มีการแทรกแซงของรัฐ) • ไทยมีความตกลงฯ กับประเทศนั้น หรือสามารถใช้สิทธิภายใต้ความตกลงฯ อื่นได้หรือไม่ • เป็นนักลงทุนและการลงทุนภายใต้ความตกลงฯ หรือไม่ • ดำเนินการใช้สิทธิ • ดำเนินการเจรจาและการหารือ (Cooling off period) • การเลือกศูนย์ระงับข้อพิพาทและข้อบังคับ UNCITRAL, ICSID Additional Facility • เริ่มเข้าสู่กระบวนการโดยยื่นหนังสือ Notice of Arbitration

35. การใช้สิทธิฟ้องร้องกรณีที่เป็นประเทศที่ไทยมีความตกลงฯการใช้สิทธิฟ้องร้องกรณีที่เป็นประเทศที่ไทยมีความตกลงฯ กรณี 1: บริษัทไทย ก ได้ไปลงทุนก่อสร้างท่าเรือแห่งใหม่โดยทำสัญญาสัมปทานกับหน่วยงานของรัฐในประเทศตุรกี โดยจัดตั้งบริษัทลูก (จดทะเบียนในประเทศตุรกี) แต่ต่อมาภายหลังจากดำเนินการได้ระยะเวลาหนึ่ง รัฐบาลได้ผิดนัดชำระการจ่ายเงินค่าตอบแทน ยึดสำนักงาน กีดกันเรื่องภาษี ตลอดจนเรียกร้องให้ชาวตุรกีขัดขวางการดำเนินการของท่าเรือ • ความตกลงฯ ระหว่างไทยกับตุรกี (2005) • บริษัทแม่ (ไทย) เป็นผู้ฟ้องร้อง • ข้อบทที่เกี่ยวข้อง • การประติบัติอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม • การคุ้มครองอย่างเต็มที่และความปลอดภัย • การเวนคืน • การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุน

36. การใช้สิทธิฟ้องร้องกรณีที่เป็นประเทศที่ไทยมีความตกลงฯการใช้สิทธิฟ้องร้องกรณีที่เป็นประเทศที่ไทยมีความตกลงฯ กรณีที่ 2: บริษัทไทย ง เข้าซื้อหุ้นในปริมาณ 12 % ในบริษัทน้ำมันของฝรั่งเศสที่มีธุรกิจอยู่ในทาจิกิสถานเพื่อขยายธุรกิจไปยังเอเชียกลาง แต่ต่อมามีการเปลี่ยนรัฐบาลประเทศทาจิกิสถานได้ดำเนินนโยบายการยึดคืนเป็นเจ้าของรัฐ (nationalisation) โดยไม่ยอมชำระค่าสินไหมทดแทน • คตล.ไทย-ทาจิกิสถาน (ลงนาม ค.ศ. 2548) • การลงทุน คือหุ้น • ข้อบทเรื่องการเวนคืน (ข้อ 8)

37. การใช้สิทธิฟ้องร้องกรณีที่เป็นประเทศที่ไทยไม่มีความตกลงฯการใช้สิทธิฟ้องร้องกรณีที่เป็นประเทศที่ไทยไม่มีความตกลงฯ กรณี 3: บริษัทไทย ค มีการลงทุนเหมืองแร่ในประเทศมองโกเลีย โดยลงทุนผ่านบริษัทลูกซึ่งจดทะเบียนที่ประเทศสิงคโปร์ ซึ่งได้ไปร่วมทุนกับบริษัทมองโกเลีย โดยถือหุ้นในสัดส่วน 40% ต่อมารัฐบาลได้สั่งระงับการปฏิบัติการโดยอ้างเรื่องการรักษาสิ่งแวดล้อม และชาวบ้านได้ออกมาประท้วงซึ่งมีผลทำให้ไม่สามารถดำเนินการขุดเหมืองแร่ต่อไปได้และต้องระงับไปอย่างไม่มีกำหนด บริษัทไทย ค บริษัทสิงคโปร์ (ถือหุ้น 100% โดย ค) บริษัทมองโกเลีย • คตล. สิงคโปร์-มองโกเลีย (1996) • ข้อบทการเวนคืน (ทางอ้อม) • การประติบัติอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม • การคุ้มครองอย่างเต็มที่และความปลอดภัย

38. 4. การจัดทำร่างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน)

39. ปัจจัยสนับสนุนการจัดทำร่างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน) 1.ข้อพิพาทที่มีจำนวนเพิ่มขึ้น มีความซับซ้อน และมีความหลากหลาย

40. คดีที่ ICSID ในแต่ละภาคเศรษฐกิจ)

41. 2. รูปแบบข้อพิพาทภายใต้ความตกลงฯ ที่มีความซับซ้อนและจำนวนเพิ่มขึ้น • มีหลายความตกลงฯ ให้เลือก (“NOODLE BOWL”) • บริษัทโฮลดิ้งหรือบริษัทลูก • ซับซ้อนในแง่ของความสัมพันธ์ด้านประเด็นนโยบายของรัฐ -มีการฟ้องร้องคดีภายใต้ความตกลงฯ เริ่มแรก ค.ศ. 1989 -ในปี ค.ศ. 2010 คดีภายใต้ความตกลงฯ รวม 390 คดี -รวมคดีที่สรุปแล้ว 197 คดี -รัฐชนะ 78 (40%) -นักลงทุนชนะ 59 (30%) -คดีที่ตกลงกันได้ 60

42. 3. ความหลากหลายในสถาบันระงับข้อพิพาท - ICSID – 245 - UNCITRAL – 109 - SCC – 19 - 6 – ICC - 1 – Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration

43. การจัดทำร่างความตกลงเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน (ฉบับมาตรฐาน) วัตถุประสงค์ • รองรับการออกไปลงทุนในต่างประเทศของนักลงทุนไทย • ปรับความตกลงฯ ให้สอดคล้องกับวิวัฒนาการของกฎหมายระหว่างประเทศ การดำเนินการ • กรอบการเจรจาความตกลงฯ ได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา 8 ก.ย. 2553 • จัดทำร่างความตกลงฯ • หารือหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง • รอข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะจากอังค์ถัด • รับฟังความคิดเห็นจากภาคเอกชนและผู้มีส่วนได้ส่วนเสีย • ประมวลข้อเสนอแนะจากภาคส่วนต่างๆ ก่อนนำเสนอให้ครม.พิจารณา หลักการจัดทำ • รองรับการออกไปลงทุนในต่างประเทศของนักลงทุนไทย • ให้ความตกลงฯ เป็นเครื่องมือส่งเสริมความร่วมมือระหว่างนักลงทุนและรัฐ

44. โครงสร้างข้อบทของร่างความตกลงฯ (ฉบับมาตรฐาน) • Preamble • Section 1: Definitions and Scope of Application Article 1: Definitions Article 2: Scope of Application • Section 2 Treatment and Protection of Investments Article 3: Promotion of investment Article 4: Post-Establishment National Treatment and Most-Favoured Nations Treatment Article 5: Treatment of Investment Article 6: Expropriation and Compensation Article 7: Free Transfer Article 8: Compensation for Losses Article 9: Subrogation • Section 3: Dispute Settlement Mechanism Article 10: Settlement of dispute between an investor and a Contracting State Article 11: Settlement of dispute between the Contracting States • Section 4: Institutional mechanism Article 12: The Joint Committee on Investment (NEW) • Section 5: Final Provisions Article 13: Application of Other Rules Article 14: Entry into force Article 15: Amendment Article 16: Duration and Termination

45. ความตกลงฯ เป็นเครื่องมือแห่งความร่วมมือเพื่อประโยชน์ร่วมกัน

46. ขอบคุณ หาข้อมูลเพิ่มเติมได้ที่ http://www.mfa.go.th/business/accept1.php