Notas sobre o sistema

1. Notas sobre o sistema de repressão e prevenção do branqueamento Associação Fiscal Portuguesa MARIA CÉLIA RAMOS Lisboa, 24 de Janeiro de 2008

2. Especificidades do sistema anti-branqueamento • Integra uma faceta repressiva, que tem como núcleo base a criminalização, a punição da conduta de branqueamento e a apreensão definitiva de todos os fundos que se demonstre serem objecto, directo ou indirecto, deste crime; • Mas inclui também uma muito relevante actividade preventiva deste tipo de criminalidade, que se desdobra no estabelecimento de um conjunto de deveres de prevenção, na fiscalização da sua aplicação e na cooperação nacional e internacional, destinados a prevenir a existência desta actividade e a proteger o sector financeiro do seu abuso por criminosos.

3. Especificidades do sistema anti-branqueamento • Esta faceta preventiva, que é fundamental no branqueamento, pode considerar-se um verdadeiro sistema, na medida em que integra: • Um complexo de deveres de conduta que recaem sobre certas entidades sujeitas à lei de prevenção (gate-keepers); • Um conjunto de autoridades nacionais e internacionais, com poderes expressos definidos; • Regras de actuação legalmente definidas entre estas entidades; • Um objectivo ou propósito tendencialmente comum.

4. Origem dos sistemas de prevenção do Branqueamento • Foi o Conselho da Europa que, em 1980, emitiu, pela primeira vez, uma Recomendação sobre medidas a tomar contra a transferência e o depósito de fundos de origem criminal, alertando para o papel preventivo que as instituições de crédito poderiam assumir, evitando serem abusadas por criminosos; • Tratava-se, ao tempo, de combater a onda de raptos, tomada de reféns e atentados terroristas, ocorridos especialmente em Itália, acções que se veio a demonstrar terem sido preparadas por organizações mafiosas.

5. Origem dos sistemas de prevenção do Branqueamento • Contudo, foram os Estados Unidos da América quem publicou a 1ª Lei de criminalização do branqueamento, em 1986, preocupados, em primeira linha, com a utilização do sistema bancário nacional pelos narco-traficantes , internos e externos (The Money Laundering Control Act); • Em 1988 o problema da prevenção do branqueamento assume um estatuto internacional com a Convenção das Nações Unidas, de 1988, contra o Tráfico de Droga e Substâncias Psicotrópicas, que lança as bases da criminalização da actividade de branqueamento, com vista a combater os produtos provenientes daquele tráfico e evitar o abuso das instituições de crédito pelos traficantes.

6. Origem do sistema global de prevenção - o GAFI (FATF) • Em 1989, nasceu o Grupo de Acção Financeira (GAFI/FATF) imediatamente após a aprovação da Convenção de Viena pela Organização das Nações Unidas, por impulso do G 7, e nasceu como uma simples “Task Force” com natureza inter-governamental, funcionando junto da O.C.D.E., composta por especialistas na área financeira, de justiça e de aplicação da lei; • Actualmente o GAFI integra 33 Estados – Membros e Jurisdições, em todo o Mundo e duas Organizações Internacionais. • Portugal é membro do GAFI desde 1990.

7. Missões do GAFI • 1ª - Criação, desenvolvimento e interpretação de Recomendaçõesde vocação universal, visando o combate ao branqueamento de capitais e desde 2001 também ao financiamento do terrorismo (Standard Setter Role); • Foram assim emitidas 40 Recomendações Gerais para prevenção do branqueamento, em 1989 e as 9 Recomendações Especiais para prevenção do financiamento do terrorismo, em 2001, todas revistas e alargadas em 2003.

8. Missões do GAFI • 2º- Avaliação da conformidade dos sistemas de prevenção do BC e do FT das jurisdições e Estados - membros com as Recomendações que emitiu (Evaluation Role); • Estas Recomendações são consideradas um “benchmark neste domínio, sendo aplicadas também nas avaliações do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, tendo influenciado decisivamente as Directivas Comunitárias, nomeadamente as de 2005 e 2006; • 3ª- Investigação de novas tendências, práticas, metodologias e ameaças de BC e FT e difusão de informação a nível global (Research Role).

9. Ambiente Global • Existência de uma ampla liberdade de circulação de capitais no interior da Comunidade Europeia e entre as principais zonas de comércio e de relações financeiras, a nível mundial, a saber, a Comunidade Europeia, os Estados Unidos da América e o Japão (globalização); • Conhecimento de poderosas organizações criminosas internacionais dedicadas ao tráfico de droga, mas também a outro tipo de criminalidade como, por exemplo, o tráfico de armas, de seres humanos, a corrupção, fraudes financeiras, etc, produtora de grandes vantagens económico-financeiras que necessitam de ser aplicadas, usando, em primeira linha, as entidades financeiras e as oportunidades de investimento nos mercados de capitais.

10. Ambiente Global • Suspeitas fundadas de que essas organizações criminosas usavam os caminhos naturais e abertos do sistema bancário e dos mercados de capitais para introduzir os fundos derivados da criminalidade grave e produtora de importantes fundos - os crimes subjacentes - dissimulando e afastando estes fundos da sua ligação ao crime subjacente; • Surgiu assim a necessidade internacional primeiro e nacional, em seguida, de responder a estes perigos evitando que as entidades bancárias e financeiras fossem abusadas por este tipo de criminalidade grave, corrosiva para os sistemas financeiros, as actividades económicas legítimas e a sociedade em geral.

11. Componentes estruturais do sistema Português • 1º - Criminalização dos actos ou actividades de branqueamento ( Artº 368º-A do Código Penal); • 2º - Disposições legais que permitam realizar a suspensão de operações e transacções suspeitas de branqueamento e a apreensão e perda definitiva dos fundos e bens derivados dos crimes subjacentes e do branqueamento ( Lei 11/2004 de 27 de Março);

12. Componentes estruturais do sistema • 3º- Imposição de obrigações legais de prevenção às entidades que constituem o sistema bancário e financeiro, bem como a certas profissões e actividades que assumem risco particular, em matéria de branqueamento, destinadas a impedir o seu uso abusivo por agentes criminosos ( Lei 11/2004, de 27 de Março - Lei contra o branqueamento); • 4º -Acompanhamento e supervisão pelas autoridades de supervisão financeira ( BdP, I.S.P., C.M.V.M.) e não financeira ( Ordem dos Advogados, Câmara dos Solicitadores, Ordem dos R.O.Cs., Câmara dos T.O.C.s, Direcção-Geral das Alfândegas, Inspecção-Geral de Jogos, A.S.A.E., entre outras) da observância das obrigações de natureza preventiva previstas na Lei 11/2004;

13. Componentes estruturais do sistema • 5º- Estabelecimento de uma Unidade de Informação Financeira, centralizada, que recebe e analisa as operações suspeitas de branqueamento, reportadas pelas entidades sujeitas e que se constitui como um Departamento da Polícia Judiciária. Não lhe cabem tarefas de investigação criminal que se encontram cometidas ao Ministério Público a quem a U.I.F. reporta para investigação judiciária os indícios de crime de branqueamento, quando se verifiquem. • 6º - Cooperação institucional activa entre as autoridades competentes de supervisão e de aplicação da lei, a nível nacional;

14. Componentes estruturais do sistema • 7º - Cooperação internacional entre as autoridades competentes e de aplicação da lei, a nível internacional, com destaque para: • a) - A troca de informações entre Unidades de Informação Financeira, quer a nível bilateral, quer multilateral, através do Grupo Egmont; • b)- A cooperação judiciária internacional, regulada pela Lei 144/99, de 31 de Agosto, que estabelece designadamente os termos da prestação de assistência mútua em matéria penal e as condições de concessão da extradição.

15. O crime de branqueamento – Artº 368-A do Código Penal • Comete o crime quem: • 1º Com o fim de dissimular a sua origem ilícita ou de evitar que o Autor do crime subjacente seja punido, • 2º converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens obtidas, por si ou por terceiro, • 3º ou ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade, • 4º de fundos ou bens (vantagens), provenientes da prática dos crimes subjacentes previstos na Lei.

16. O crime de branqueamento - crimes subjacentes • Consideram-se crimes subjacentesao de branqueamento todos os que são puníveis com pena mínima de prisão superior a seis meses ou máxima superior a 5 anos e ainda os seguintes expressamente previstos no nº1 do artº 368-A do C.P.: Lenocínio, abuso sexual de crianças ou menores dependentes, extorsão,tráfico de estupefacientes, tráfico de armas, tráfico de órgãos ou tecidos humanos, tráfico de espécies protegidas, fraude fiscal, tráfico de influência, corrupção e demais infracções económico-financeiras previstas no Artº 1º da Lei 36/94, de 29 de Setembro.

17. O crime de branqueamento • Trata-se de um tipo de crime que exige um dolo específico, de dissimulação da relação das vantagens com o ilícito subjacente ou de auxílio ao autor do crime subjacente ; • Trata-se, além disso, de um crime de natureza acessória, porque o seu objecto material são fundos ou bens, que têm de provir da prática de um crime subjacente ou principal, praticado pelo próprio branqueador ou por terceiro, que sabendo, auxilia o primeiro. • Se não existir um crime subjacente, de que os fundos/vantagens derivam, directa ou indirectamente, não pode configurar-se um crime de branqueamento.

18. O crime de branqueamento • Porém não se exige que haja uma condenação prévia pelo crime subjacente, para que o Autor do branqueamento seja investigado e punido; • A punição pelo crime de branqueamento ocorrerá mesmo que os factos que caracterizam o crime subjacente tenham ocorrido fora do País, desde que as vantagens sejam aqui manipuladas; • A pena aplicável varia entre 2 a 12 anos de prisão, embora não possa exceder nunca a pena máxima prevista para o crime subjacente.

19. As vantagens a branquear • A punição pelo branqueamento visa assegurar, do modo mais efectivo possível, a máxima de que “o crime não deve compensar”, assim contribuindo para a prevenção geral e especial da criminalidade. • E para que isso suceda não chega punir com a pena de prisão o seu autor, mas também haverá que subtrair-lhe as vantagens, em regra os fundos, que directa ou indirectamente, tenham derivado do crime subjacente. • Para esse desiderato considerou-se que não seria apenas suficiente retirar-lhe a vantagem directa obtida através do crime subjacente, como já o permite o Cód. Penal (Artº 111 do Cód. Penal).

20. As vantagens a branquear • O objecto material do crime de branqueamento é mais abrangente, engloba todas as vantagens directas ou indirectasderivadas do crime subjacente, desde que os restantes elementos do tipo se verifiquem, como por exemplo, a intenção de as dissimular ou de ajudar o agente do crime subjacente.

21. Fases típicas na actividade de branqueamento • 1ª Fase de colocação: caracterizada pela aplicação dos fundos, em regra em entidades financeiras ou no mercado de capitais, derivados da prática de um crime subjacente; • 2ª Fase de transformação: conjunto de operações destinadas a dissimular a relação causal entre os fundos e o crime subjacente; • 3ª Fase de integração- Aplicação dos fundos em actividades económicas legítimas.

22. Exemplo Prático • A, funcionário público, recebe de B, em troca da aprovação de um projecto, contra lei expressa, uma contrapartida ilícita de € 100.000, praticando um crime de corrupção passiva (crime subjacente ou principal); • Ao invés de manter em casa os € 100 000, em notas (produto ou vantagem derivada directamente do crime subjacente) resolve dirigir-se ao seu banco;

23. Exemplo Prático • E depositar os € 100 000 numa sua conta de depósito bancário, dando ordem ao Banco para os transferir para a conta de uma sociedade, de que é o beneficiário último, que investe este valor em acções, obtendo ao fim de um ano o rendimento total de € 110 000 e adquirindo, com este valor, uma moradia de férias no País X (crime de branqueamento); • A moradia comprada no País X, que constitui o produto indirecto e final do crime de branqueamento, deverá ser apreendida definitivamente a favor do Estado , no momento da condenação de A pelo crime de branqueamento, em concurso com o de corrupção, desde que se demonstre que se trata da transformação dos fundos obtidos com esta actividade.

24. Exemplo Prático • Neste caso , se não ocorresse o crime de branqueamento, mas apenas de corrupção passiva, em caso de condenação por este crime o seu autor só perderia a vantagem directa obtida através do crime de corrupção, exactamente os €100 000, recebidos do corruptor, desde que se considerasse que o direito de crédito sobre a conta equivaleria aos fundos ( Artº 111 nº 2º do Cód.Penal). • Com a criação do crime de branqueamento um dos propósitos é ultrapassar a perda das vantagens directas, passando a perda definitiva a abranger todo o tipo de vantagensdirectas ou indirectas obtidas pelo Autor do branqueamento, após o “tracing of assets”, estabelecendo a ligação entre a vantagem inicial e a transformação que ela sofreu até ao seu estado final.

25. Exemplo Prático • Estabelecida essa ligação, poderá apreender-se como vantagem do crime de branqueamento o objecto em que ele se transformou, após as várias fases porque passou, desde que a transformação se consiga demonstrar (apreensão das vantagens indirectas do crime subjacente); • Aliás, o envolvimento a título preventivo do sistema financeiro e das profissões e actividades designadas e a criação das UIFs e a sua cooperação internacional tem como um dos objectivos primordiais realizar o “tracing of assets”, de molde a permitir a sua apreensão definitiva aquando da condenação por branqueamento.

26. Sistema preventivo • Tão importante quanto a repressão de natureza criminal do branqueamento, é o sistema preventivo que se encontra montado e se aplica ao sector financeiro e a certas profissões e actividades designadas, como sucede, em Portugal, com os: • Revisores oficiais de contas, • Técnicos Oficiais de contas, • Auditores externos, • Consultores fiscais.

27. Sistema preventivo • O sistema de prevenção do branqueamento foi estabelecido sob impulso internacional, nomeadamente das Recomendações do GAFI, das Convenções das Nações Unidas e das Directivas Comunitárias, na medida em que uma das preocupações fundamentais foi sempre o fluxo internacional de importantes fundos de origem criminosa, usando os caminhos abertos pela liberalização dos movimentos de capitais transfronteiras.

28. Deveres Profissionais de prevenção • Os profissionais acima referidos estão actualmente obrigados pelo sistema de prevenção do branqueamento constante dos Artºs 20 alínea e) e 21º da Lei 11/2004, de 27/3, aos seguintes deveres legais, adaptados à respectiva actividade: - Dever de exigir a identificação dos clientes; • Dever de recusa da realização de operações; • Dever de conservação de documentos; • Dever de exame; • Dever de comunicação; • Dever de abstenção; • Dever de colaboração; • Dever de segredo; • Dever de criação de mecanismos de controlo e de formação.

29. Deveres Profissionais de prevenção • É óbvio que alguns destes deveres que se encontram estabelecidos na Lei 11/2004, pensando , em primeira linha , no sector financeiro, devem caso a caso, ser objecto das necessárias adaptações para se aplicarem no domínio das actividades e profissões inseridas no sector fiscal.

30. Dever de identificação do cliente Este dever de natureza geral implica: • A) A obrigação de identificar os clientes, verificar a sua identidade e conhecer as suas actividades e operações negociais, quando o montante envolvido nas operações seja igual ou superior a € 15000; • B) No caso de os clientes terem a natureza de sociedades ou qualquer outro tipo de pessoa colectiva, deve exigir-se também a identificação dos sócios e conhecer a estrutura do capital, de molde a determinar quem são as pessoas físicas que dominam aquelas entidades colectivas e se caracterizam afinal como os beneficiários efectivos das operações por ela realizadas.

31. Dever de identificação do cliente e de recusa do serviço • O propósito das normas de identificação da clientela é obter o conhecimento não apenas de quem realiza formalmente a operação, mas de quem dela beneficia efectivamente (beneficiário efectivo), quando possam ser distintas essas pessoas. • Quando o cliente não forneça a identificação ou os documentos necessários à comprovação da sua identidade, o serviço deverá ser recusado e ponderados os motivos da recusa de identificação, que se forem suspeitos de ligação a actos de branqueamento devem ser reportados ao PGR, para informação à U.I.F..

32. Dever de exame • Requer uma atenção e diligência regular e continuada sobre as operações e actividades do cliente, de molde a compreender a sua finalidade e recorte económico, financeiro e jurídico.

33. Dever de conservação de documentos • Os documentos relativos à identificação e à verificação da identidade da clientela devem ser conservados por um período de 10 anos a contar do momento da identificação e de 5 anos após terminar a relação profissional; • Devem ser conservados também por um período de 10 anos a contar da prática da actividade os documentos , cópias ou microformas relativos às operações ou serviços realizados.

34. Dever de Comunicação • No caso de se verificar o conhecimento ou a suspeita de que certos factos são suspeitos de branqueamento, tais suspeitas devem ser reportadas ao Procurador-Geral da República, devendo esta entidade enviá-las imediatamente à Unidade de Informação Financeira da Polícia Judiciária, para efeitos de apreciação e análise de conjunto; • A abertura um inquérito judicial, a cargo do Ministério Público, só ocorrerá se passarem a existir indícios de crime, que deverão ser reportados pela U.I.F. Ao Ministério Público; • Estas informações ficam sujeitas a rigoroso sigilo por parte da U.I.F e do P.G.R. e só poderão ser utilizadas para feitos de processo penal, caso haja indícios de branqueamento.

35. Dever de colaboração • Os profissionais sujeitos ao regime de prevenção devem prestar toda a assistência requerida quer à Unidade de Informação Financeira, quer à P.G.R., quer às entidades fiscalizadoras competentes, apresentando informações e documentos tendentes a esclarecer as operações reportadas; • Este dever de colaboração prevalece sobre qualquer dever de sigilo profissional que seja aplicável às entidades sujeitas.

36. Dever de segredo • A comunicação de uma operação suspeita de branqueamento, não pode ser revelada ao cliente ou a terceiros, deve ficar em rigoroso sigilo. • Todo aquele que revelar ou favorecer a descoberta da identidade de quem fez a comunicação da operação suspeita de boa-fé, é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

37. Protecção das entidades sujeitas • A comunicação de operações suspeitas de branqueamento, realizada de boa-fé e no cumprimento dos deveres impostos por lei, não implica responsabilidade de qualquer tipo, para os profissionais que a tenham realizado.

38. Entidades Fiscalizadoras • De acordo com o Artº 32 da Lei 11/2004, a fiscalização do cumprimento dos deveres acima referidos cabe, no caso dos revisores oficiais de contas, à respectiva Ordem profissional e no caso dos Técnicos oficiais de contas à respectiva Câmara. • Estas Autoridades têm competência para instaurar os respectivos processos de contra-ordenação. • Todavia, a aplicação das coimas e das sanções acessórias, previstas na Lei 11/2004, é da exclusiva competência do Ministro das Finanças (Dec.- Lei 27/2004, de 16 de Julho).

39. Responsabilidade • 1º A lei prevê que possam ser considerados responsáveis pelo incumprimento dos deveres destinados à prevenção do branqueamento, quer as próprias instituições, quer os seus empregados e os titulares dos seus órgãos, sendo-lhes aplicáveis as coimas previstas na Lei 11/2004; • 2º Além da responsabilidade contra-ordenacional, pode haver lugar a responsabilidade disciplinar, se o empregado tiver faltado culposamente aos seus deveres legais e contratuais e também responsabilidade civil, se tiverem sido causados prejuízos a terceiros.