Garanţiile aferente contractelor de finanţare în lumina Noului Cod Civil

Garanţiile aferente contractelor de finanţare în lumina Noului Cod Civil Elena Iacob,Managing Associate Bucureşti, 17octombrie 2011

Garantarea obligaţiilor • Tipuri de garanţii 1. Garanţiile personale • Fideiusiunea (garanţie accesorie); • Scrisoarea de garanţie şi scrisoarea de confort (garanţii autonome). 2. Privilegiile • Privilegiile generale; • Privilegiile speciale. 3. Garanţiile reale • Ipoteca (garanţii fără deposedare) – ipoteca imobiliară, ipoteca mobiliară; • Gajul (garanţie cu deposedare); • Dreptul de retenţie.

Aplicarea legii în timp (I) • Dispozițiile NCC privind garanțiile vor avea impact mai ales asupra garanțiilor constituite începând cu data de 1 octombrie 2011, cu privire la garanţiile constituite anterior legea veche ultraactivează: • constituirea, conţinutul şi opozabilitatea drepturilor reale de garanţie/privilegiului sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când s-au născut; • ipotecile constituite înainte de data intrării în vigoare a Codului civil sunt supuse, în ceea ce priveşte condiţiile de valabilitate, dispoziţiilor legale existente la data constituirii lor; • scrisorile de garanţie emise înainte de data intrării în vigoare a NCC sunt supuse, în ceea ce priveşte condiţiile de valabilitate şi efectele, regulilor aplicabile la data emiterii lor; regresul va fi supus legii aplicabile obligaţiei principale. • Rangul de prioritate dobândit conform legii în vigoare la momentul realizării formalităţilor de publicitate se păstrează.

Aplicarea legii în timp (II) • Totuşi, NCC poate avea implicații și asupra anumitor garanții constituite anterior intrării în vigoare a acestuia (în ceea ce priveşte modificarea contractelor de garanţie încheiate anterior datei de 1 octombrie 2011 sau în ceea ce privește formalitățile de publicitate efectuate după data de 1 octombrie 2011): • formalităţile de publicitate pentru opozabilitate faţă de terţi sunt supuse legii în vigoare la data efectuării lor; • modificarea contractului se face cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării. • Executarea silită a garanţiilor după data de 1 octombrie 2011 se face potrivit NCC; executarea silită a gajului începută înainte de data intrăriiîn vigoare a NCC va fi continuată în conformitate cudispoziţiile legale existente la data începerii executării. • Drepturile reale de garanţie imobiliară:aplicarea efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară este amânată până la finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială şi deschiderea cărţilor funciare respective.

Fideiusiunea (I) • Se menţine caracterul de contract accesoriu, dar: • forma scrisă (înscris autentic sau sub semnătură privată) devine condiţie de valabilitate; • fideiusiunea poate fi acordată cu titlu gratuit sau cu titlu oneros; • creditorul are obligaţia de informare faţă de fideiusor, de a-i da, la cerere, orice informaţie utilă asupra conţinutului şi modalităţilor obligaţiei principale şi asupra stadiului executării acesteia, şi poate avea obligaţia de plată a remuneraţiei. • Condiţiile cerute în persoana fideiusorului (cumulativ): persoană capabilă a se obliga,care are şi menţine în România bunuri suficiente pentru a satisface creanţa şi are domiciliul în România, dar regulile nu se aplică în cazul în care creditorul cere o anumită persoană ca fideiusor. • Obligaţia principală: fideiusiunea poate garanta şi obligaţii naturale, dacă fideiusorul cunoştea această împrejurare.

Fideiusiunea (II) • Fideiusiunea asimilată: în cazul în care o parte se angajează faţă de o altă parte să acorde un împrumut unui terţ, creditorul acestui angajament este considerat fideiusor al obligaţiei de restituire a împrumutului. • Regresul anticipat - fideiusorul se poate îndrepta împotriva debitorului chiar înainte de a plăti, de ex. când este urmărit în justiţie pentru plată sau când, din cauza pierderilor suferite de debitor ori a unei culpe a acestuia, fideiusorul suportă riscuri semnificativ mai mari decât atunci când s-a obligat. • Cazuri suplimentare de stingere a fideiusiunii: • la împlinirea unui termen de 3 ani, în cazul fideiusiunii pentru datorii viitoare ori nedeterminate sau pe o perioadă nedeterminată; • lipsa de diligenţă a creditorului; • la încetarea funcţiei în considerarea căreia a fost constituită fideiusiunea (fideiusorul rămâne obligat pentru datoriile existente la încetarea fideiusiunii).

Scrisoarea de garanţie • Definiţie: angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care emitentul se obligă, la solicitarea ordonatorului, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unui beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat. • Caracterul independent: • Regula: plata se efectuează “la prima şi simpla cerere” - normă dispozitivă; • Nu sunt admise excepţii bazate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie; • Plata poate fi refuzată doar în caz de abuz sau fraudă vădită; • Regula: scrisoarea de garanţie nu este transmisibilă de dreptodată cu transmiterea drepturilor şi/sau obligaţiilor din raportul obligaţional preexistent - normă dispozitivă; • Regula: dreptul de a cere plata scrisorii nu poate fi transmis de beneficiar - normă dispozitivă.

Scrisoarea de confort • Definiţie: angajament irevocabil şi autonom prin care emitentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face, în scopul susţinerii debitorului, în vederea executării obligaţiilor acestuia faţă de un creditor al său. • Caracterul autonom: • Eminentul nu poate opune apărări sau excepţii derivând din raportul obligaţional dintre creditor şi debitor. • Emitentul poate fi obligat numai la plata de daune-interese faţă de creditor şi doar dacă: (i) debitorul nu şi-a executat obligaţia şi (ii) creditorul face dovada că emitentul nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin scrisoarea de confort. • Emitentul care a căzut în pretenţii faţă de creditor are drept de regres împotriva debitorului. • Nu sunt dispoziţii legale cu privire la termen sau transmisiune.

Privilegiile • Privilegiile generale - asupra tuturor bunurilor mobile și imobile ale debitorului - se vor stabili și exercita conform noului cod de procedură civilă. • Privilegiile speciale- doar asupra bunurilor mobile • privilegiul vânzătorului neplătit pentru prețul bunului mobil vândut unei persoane fizice și • privilegiul celui care exercită un drept de retenție. • Doar privilegiile speciale (mobiliare) sunt preferate creanţelor ipotecare sau garantate cu gaj.

Ipoteca – Aspecte generale (I) Observaţii generale: ipoteca este termenul generic utilizat pentru garanţiile reale fără deposedare; tendinţa de uniformizare a regimului garanţiilor reale imobiliare şi mobiliare fără deposedare; flexibilizarea tranzacţiilor având ca obiect bunurile afectate garanţiei (restricţii privind clauzele de inalienabilitate şi grevare). Obiectul ipotecii - bunuri: mobilesau imobile; corporale sau incorporale; prezente sau viitoare; determinate/determinabile sau universalităţi de bunuri Ipoteca asupra bunurilor inalienabile sau insesizabile convenţional este valabilă ca ipotecă asupra unui bun viitor şi va putea fi executată doar la expirarea efectelor clauzei de inalienabilitate.

Ipoteca – Aspecte generale (II) • Operaţiuni asimilate ipotecilor convenţionale în ceea ce priveşte publicitatea, ordinea de preferinţă şi executarea, enumerare exemplificativă: • clauze de rezervă a proprietăţii; • pacte de răscumpărare; • cesiuni de creanţă în scop de garanţie. • Ipoteca garantează cu acelaşi rang capitalul, dobânzile, comisioanele, penalităţile şi cheltuielile rezonabile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului. • Publicitatea ipotecii: efect constitutiv în cazul ipotecii imobiliare, efect de opozabilitate în cazul ipotecii mobiliare • Ipoteca pentru garantarea unor obligaţii viitoare dobândeşte rang din momentul înscrierii în registrele de publicitate.

Ipoteca convenţională • Conţinutul contractului de ipotecă – sub sancţiunea nulităţii: • suma pentru care este constituită, care să poată fi determinată în mod rezonabil în temeiul actului; • identificarea constituitorului; • identificarea creditorului ipotecar; • cauza obligaţiei garantate; • descriere suficient de precisă a bunului. • Forma scrisă a contractului de ipotecă – condiţie de valabilitate: • forma autentică în cazul ipotecii imobiliare; • forma autentică sau sub semnătură privată în cazul ipotecii mobiliare – cesiunea creanţelor garantate cu ipotecă imobiliară.

Extinderea ipotecii– strămutarea garanţiei • Garanţia ipotecară se extinde asupra bunurilor/sumelor de bani în care a trecut valoarea bunului afectat garanţiei - strămutarea ipotecii: • ipoteca constituită asupra cotei indivize din bun se strămută asupra bunului sau sumelor de bani atribuite coproprietarului prin partaj; • ipoteca se strămută asupra indemnizaţiei de asigurare în cazul pieirii bunului asigurat; • ipoteca se strămută asupra sumelor primite cu titlu de despăgubire în caz de expropriere sau alte îngrădiri ale dreptului de proprietate; • ipoteca mobiliară asupra bunului înstrăinat în cursul obişnuit al activităţii unei întreprinderi care înstrăinează bunuri de acelaşi fel se strămută asupra preţului sau altor bunuri obţinute în schimbul bunului înstrăinat.

Ipoteca asupra unei universalităţi • Atunci când ipoteca poartă asupra unei universalităţi, contractul trebuie să descrie natura şi conţinutul acesteia.Definiţia universalităţii de fapt: bunuri care (i) aparţin aceleiaşi persoane şi (ii) au o destinaţie comună stabilită prin voinţa acesteia sau prin lege. • Stipulaţia potrivit căreia ipoteca poartă asupra tuturor bunurilor debitorului sau asupra tuturor bunurilor prezente şi viitoare nu constituie o descriere suficient de precisă a bunului ipotecat. • Normă imperativă: ipoteca convenţională asupra unei universalităţi de bunuri mobile sau imobile nu poate fi constituită decât cu privire la bunurile afectate activităţii unei întreprinderi. • În cazul ipotecii asupra unei universalităţi de bunuri, în momentul în care un bun părăseşte universalitatea, acesta nu mai este grevat de ipotecă – acţiunea revocatorie aplicabilă.

Interdicţii de grevare sau înstrăinare (I) • Clauze de interzicere de constituire a altor garanţii (negative pledge): clauzele care impun plata anticipată şi imediată la cerere din cauza constituirii unei alte garanţii asupra aceluiaşi bun deja ipotecat, se consideră nescrise - regula este aplicabilă atât ipotecii mobiliare cât şi ipotecii imobiliare. • Astfel, clauzele prin care se sancţionează constituirea unei noi garanţii nu pot produce niciun fel de efecte. Totuşi: • dacă prin constituirea noii garanţii este afectat rangul ipotecii mobiliare existente, este necesar acordul creditorului ipotecar cu privire la constituirea noii garanţii – aplicabilă doar în cazul ipotecii mobiliare.

Interdicţii de grevare sau înstrăinare (II) • Clauze de interzicere a actelor de dispoziţie asupra bunului ipotecat (în general): actele de dispoziţie sunt valabile chiar dacă dobânditorul cunoaşte interdicţia de transfer sau clauza de declarare a transferului ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligaţiei – regula aplicabilă atât ipotecii mobiliare cât şi ipotecii imobiliare. • Excepţie: actele de dispoziţie ce au ca efect imposibilitatea de executare a ipotecii pentru creditor sunt anulabile la cererea creditorului ipotecar, cu excepţia cazului în care creditorul ipotecar a aprobat aceste acte. • Considerăm clauzele de inalienabilitate cu privire la bunul ipotecat permise în contractele de garanţie, sancţiunea prevăzută de lege fiind inopozabilitatea clauzei faţă de terţul dobânditor, nu nulitatea clauzei de inalienabilitate (diferenţă faţă de clauzele de interzicere a constituirii altor garanţii). Pot fi stipulate în contractele de garanţie sancţiuni pentru nerespectarea obligaţiei de a nu înstrăina (caz de culpă), de exemplu accelerarea scadenţei, plata de daune interese.

Drepturile creditorului în cazul distrugerii bunurilor • Creditorul poate cere daune interese pentru prejudiciile suferite prin distrugerea deteriorarea ori diminuarea valorii bunului grevat chiar dacă creanţa sa nu este lichidă ori exigibilă. • Dacă debitorul cu intenţie sau din culpă gravă,diminuează garanţiile acordate creditorului sau nu constituie garanţiile promise creditorului, acesta decade din beneficiul termenului. • Clauzele de suplimentare/înlocuire a garanţiilor în cazul distrugerii, deteriorării ori diminuării valoriibunului ipotecat sub valoarea obligaţiei ipotecare suntpermise doar dacă (i) pierderea se produce din culpa debitorului şi (ii) bunul nu era asigurat.

Cesiunea dreptului de ipotecă sau a rangului • Dreptul de ipotecă sau rangul poate fi cedat separat de creanţa pe care o garantează. Condiţie: suma pentru care este constituită ipoteca să fie determinată în actul de ipotecă. • Creditorii ipotecari pot: • ceda unui creditor chirografar ipoteca creanţei lor ipotecare • conveni schimbarea rangului ipotecilor lor, sub condiţia notării în registrul de publicitate respectiv. • Cesiunea rangului se face în limita creanţei ipotecare al cărei rang a fost cedat. Schimbul rangului se face în limita creanţei ipotecare care are rangul preferat.

Ipoteca imobiliară – obiect, forma contractului, publicitate • Obiect: bunuri imobile prezente sau viitoare, individual determinate sau cuprinse în universalităţi • ipoteca asupra unei universalităţi de bunuri nu grevează bunurile imobile cuprinse în aceasta decât din momentul înscrierii ipotecii în cartea funciară cu privire la fiecare dintre imobile. • Forma contractului: act autentic (condiţie de valabilitate). • Înscrierea în cartea funciară are efect constitutiv. Momentul de început al aplicării: data finalizării lucrărilor cadastrale pentru fiecare unitate administrativ-teritorială şi deschiderea cărţilor funciare. Până la acea dată, publicitatea ipotecii are efect de opozabilitate faţă de terţi. • Ipoteca asupra unor construcţii viitoare nu poate fi intabulată, ci numai înscrisă provizoriu în cartea funciară, în condiţiile legii. Excepţie: ipotecile imobiliare constituite pentru garantarea creditelor acordate în condiţiile Legii nr.190/1999.

Ipoteca imobiliară – caracter şi întindere • Garanţie fără deposedare: clauza prin care creditorul ipotecar este autorizat ca, până la data începerii executării, să posede imobilul ipotecat sau să îşi însuşească fructele ori veniturile acestuia se consideră nescrisă. • Ipoteca se întinde, fără nicio altă formalitate, asupra construcţiilor, îmbunătăţirilor şi accesoriilor imobilului, chiar dacă acestea sunt ulterioare constituirii ipotecii. • După notarea începerii urmăririi silite sau, după caz, după notarea deschiderii procedurii insolvenţei, ipoteca se extinde asupra: • fructelor naturale şi industriale ale imobilului ipotecat produse după această dată şi • chiriilor şi arenzilor imobilului dat în locaţiune (cu opozabilitate faţă de locatari din momentul comunicării notării începerii urmăririi).

Limite ale urmăririi • Limitarea convenţională a urmăririi: Creditorul şi debitorul pot conveni să limiteze dreptul creditorului de a urmări bunurile care nu îi sunt ipotecate. • Discuţiunea bunurilor imobile:Creditorul nu poate urmări în acelaşi timp vânzarea imobilelor care nu sunt ipotecate decât în cazul când bunurile care îi sunt ipotecate nu sunt suficiente pentru plata creanţei sale. • Regulă specială: În cazul în care creditorul a preluat bunul ipotecat în contul creanţei, creanţa ipotecară se stinge iar creditorul nu mai poate exercita nicio acţiune personală şi nici nu îl mai poate urmări pe debitor, chiar dacă valoarea bunului preluat nu acoperă integral creanţa ipotecară.

Ipotecile legale • Urmăresc în general privilegiile speciale imobiliare din vechiul Cod Civil: • Vânzătorul pentru preţul datorat pentru bunul vândut; • Promitentul achizitor pentru restituirea sumelor plătite în cazul neexecutării promisiunii de a contracta având ca obiect un imobil; • Împrumutătorul pentru restituirea împrumutului dat pentru dobândirea unui imobil; • Înstrăinătorul pentru plata rentei în bani corespunzătoare întreţinerii neexecutate; • Coproprietarii pentru plata sultelor sau a preţului datorat de coproprietarul adjudecatar ori pentru garantarea creanţei rezultând din evicţiune asupra imobilelor de coproprietarul ţinut la aceasta; • Arhitecţii şi antreprenorii pentru garantarea sumelor datorate, numai în limita sporului de valoare realizat; • Legatarii cu titlu particular pentru plata celui obligat la executarea legatului. • Rangul ipotecilor imobiliare este determinat de ordinea înscrierilor în carteafunciară, ipotecile legale nu conferă super prioritate.

Ipoteca mobiliară – definire şi caracter Reglementarea garanţiilor reale mobiliare din Titlul VI al Legii nr. 99/1999 este substituită de prevederile în materia ipotecilor mobiliare din NCC. Prin „ipoteci mobiliare” în sensul Titlului XI, Cartea a V-a din Codul Civil se desemnează toate garanţiile reale mobiliare care nu necesită deposedarea debitorului de bunul afectat garanţiei indiferent de momentul şi de temeiul juridic al constituirii lor. Garanție fără deposedare. Distincția față de gaj: gajul este o garanție reală mobiliară care presupune deposedarea debitorului de bunul afectat garanției.

Constituirea ipotecii mobiliare (I) 1. Constituirea ipoteciimobiliare - prin încheierea contractului de ipotecă. Beneficiarul ipotecii mobiliare - ipoteca mobiliară poate fi constituită în favoarea: creditorului obligației ipotecare sau a unui terț desemnat de acesta; a unui singur beneficiar sau a mai multor beneficiari simultan care vor primi același rang fie prin înregistrarea simultană în registrele de publicitate, fie prin desemnarea unui agent. Agentul de garanție (security agent) va putea să exercite toate drepturile creditorilor ipotecari care l-au desemnat, putând singur să asigure perfectarea ipotecii mobiliare și menținerea sau modificare acesteia.

2. Eficacitatea ipotecii- data la care obligaţia garantată ia naştere iar constituitorul dobândeşte drepturi asupra bunurilor mobile ipotecate (această din urmă ipoteză vizează situația ipotecării unui bun viitor). 3. Perfectarea ipotecii – data la care ipoteca constituită produce efecte, iar formalitățile cerute de lege pentru publicitatea sa au fost îndeplinite. Distincţie între ipoteci mobiliare perfecte și ipoteci mobiliare imperfecte. Forma contractului: forma scrisă (autentică sau sub semnătură privată) – condiţie de validitate. Constituirea ipotecii mobiliare (II)

Constituirea ipotecii mobiliare (III) Obiectul ipotecii mobiliare: bunuri mobile, corporale sau incorporale, inclusiv cele viitoare; enumerare exemplificativă a bunurilor care pot face obiectul ipotecii mobiliare; exceptare de la regulile generale aplicabile ipotecilor mobiliare cesiunea drepturilor succesorale şi cesiunea drepturilor de proprietate intelectuală; ipoteca asupra instrumentelor financiare şi ipoteca asupra acțiunilor sau părților sociale. Extinderea ipotecii asupra produselor: fructe și producte, precum şi toate bunurile primite de constituitor în urma unui act de administrare/dispoziţie încheiat cu privire la bunul mobil ipotecat.

Constituirea ipotecii mobiliare (IV) Descrierea bunului ipotecat: Condiţie: descrierea bunului grevat să fie suficient de precisă; Criterii/exemple oferite de legiuitor: descriere suficientă - chiar dacă bunul nu este individualizat, în măsura în care permite în mod rezonabil identificarea bunului mobil ipotecat; exemple: întocmirea unei liste a bunurilor mobile ipotecate, indicarea cantității, stabilirea unei formule de determinare; dacă ipoteca poartă asupra unei universalități - trebuie descrisă natura și conținutul acesteia este insuficientă ipoteca asupra unui cont bancar - contul trebuie individualizat în mod distinct. Formula “toate bunurile mobile sau toate bunurile mobile prezente și viitoare ale constituitorului” nu este considerată descriere suficientă.

Constituirea ipotecii mobiliare (V) Înstrăinarea bunului mobil grevat în cadrul activităţii obişnuite a unei întreprinderi Cel care achiziționează un bun în cursul obișnuit al activității unei întreprinderi care înstrăinează bunuri de același fel dobândește bunul liber de ipotecile constituite de înstrăinător, chiar dacă ipoteca este perfectă, iar dobânditorul cunoaște existența acesteia. Cumpărătorul va dobândi bunul liber de sarcini (chiar dacă formalitățile de opozabilitate au fost îndeplinite), iar ipoteca se va strămuta asupra prețului sau altor bunuri rezultate din înstrăinare.

Drepturile şi obligaţiile părţilor (I) Drepturile creditorului: dreptul de inspecție, dreptul de a culege fructele bunului ipotecat, dreptul de a se prevala de exigibilitatea anticipată a creanței (acestea se apropie de reglementarea anterioară din Titlul VI al Legii nr. 99/1999): dreptul de inspecție – recunoscut creditorului sub rezerva nestânjenirii activității celui care deține bunul; stipulaţia prin care creditorul ipotecar îşi rezervă dreptul să îşi însuşească produsele bunului ipotecat în contul creanţei este valabilă numai în măsura în care sunt stabilite în mod detaliat condițiile și proporția în care urmează a se reduce creanța; dreptul creditorului de a considera exigibilă creanța și de a executa ipoteca intervine în lipsa unei întrețineri corespunzătoare a bunului ipotecat sau a altor fapte, imputabile debitorului, de natură să facă dificilă sau imposibilă executarea ipotecii, astfel cum aceste fapte sunt determinate prin contractul de ipotecă - condiție să existe ”temeiuri rezonabile”.

Drepturile şi obligaţiile părţilor (II) Drepturile constituitorului: dreptul constituitorului de a obține anumite declarații privitoare la ipotecă este concretizat printr-o descriere detaliată a procedurii de interogare și de răspuns cu privire la eventualele modificări intervenite atât cu privire la valoarea creanţei cât şi cu privire la bunurile ce au făcut obiectul ipotecii mobiliare: creditorul este obligat să răspundă în termen de 15 zile cererii debitorului comunicându-i după caz declarațiile/confirmările/rectificările care se impun; debitorul este îndreptăţit să obţină în mod gratuit o astfel de declaraţie la fiecare 6 luni, iar în cazul unor solicitări suplimentare poate fi fiind ţinut să ramburseze costurile rezonabile de emitere, înregistrate de creditor.

Ipotecile asupra creanțelor (I) Elemente de specificitate: Obiectul ipoteciivizează în acest caz: una sau mai multe creanțe, fie o universalitate de creanțe; Întinderea ipotecii asupra unei universalități de creanțe: nu cuprinde creanțele născute din înstrăinarea bunurilor debitorului ca urmare a exercitării drepturilor unui terț și nici creanțele născute din contractele de asigurare încheiate de debitor cu privire la bunurile sale; Condiţie de opozabilitate faţă de debitor: Notificarea debitorului creanței în privința ipotecii prin intermediul unei comunicări scrise în absența căreia nu poate cere plata. Același efect îl produce și acceptarea scrisă a ipotecii de către debitor. Plata creanței grevate: debitorul nu se poate libera decât plătind creditorului ipotecar în modul indicat prin notificare, sub rezerva necomunicării dovezii ipotecii în termen de 15 zile atunci când a solicitat expres în scris acest lucru.

Ipotecile asupra creanțelor (II) Drepturile și obligațiile părților: dreptul constituitorului ipotecii și al creditorului ipotecar de a intenta acțiuni împotriva debitorului creanței – cu introducerea în cauză a celuilalt; drepturile creditorului ipotecar: dreptul de a percepe la scadența creanței ipotecate capitalul, dobânzile și celelalte sume pe care le produce eliberând chitanță în acest sens (ca excepţie: încuviințare prin actul de ipoteca pentru perceperea acestora de către constituitor, care poate fi însă retrasă oricând); imputarea de către creditor a sumelor percepute asupra creanței sale chiar neajunse la scadență obligațiile creditorului ipotecar: de a semnala orice nereguli cu privire la plata sumelor datorate de către debitorul creanței ipotecate; remiterea diferențelor încasate care depășesc cuantumul capitalului creanței ipotecate, a dobânzilor și a cheltuielilor (normă imperativă).

Cesiunea de creanţă cu scop de garanţie • Cesiunile pure și simple sunt supuse regimului comun al contractelor civile (ex: contract consensual, spre deosebire de forma scrisă ad validitatem în cazul ipotecilor mobiliare), deși unele reguli comune privind executarea și opozabilitatea faţă de terţi sunt prevăzute în capitolul privind executarea ipotecii. • Având în vedere drepturile creditorului ipotecar, inclusiv dreptul de a percepe la scadența creanței ipotecate sumele pe care le produce creanța, precum și faptul că dispoziţiile privind executarea ipotecilor sunt aplicabile în mod corespunzător contractelor de cesiune de creanţăîncheiate cu scop de garanţie (conform unei astfel de dispoziții contractele de ipotecă valabil incheiate fiind titluri executorii), utilitatea cesiunii de creanţă condiţională pentru operaţiuni de garanţie apare discutabilă.

Ipotecile asupra acţiunilor şi părţilor sociale • Constituirea ipotecii asupra acţiunilor: prin înscris sub semnătură privată indicând: • cuantumul datoriei; • valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează; • în cazul acţiunilor la purtător/în formă materială – menţiune pe titlu. • Înscrierea ipotecii asupra acţiunilor în: • registrul acţionarilor; • Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (pentru opozabilitate faţă de terţi şi rang). • Nu sunt dispoziţii cu privire la ipotecile asupra părţilor sociale.

Ipotecile asupra conturilor bancare • Ipoteze particulare: • Publicitatea ipotecii asupra conturilor – se poate realiza și printr-o modalitate alternativă, și anume controlul asupra contului (mecanism prevăzut de OG nr. 9/2004 privind unele contracte de garanţie financiară), care intervine în 3 situații: • creditorul ipotecar este instituția de credit la care este deschis contul; • constituitorul, instituția de credit și creditorul ipotecar convin în scris că instituția de credit, fără a solicita consimțământul constituitorului ipotecii, va urma instrucțiunile prin care creditorul dispune de sumele aflate în cont; • creditorul ipotecar devine titular al contului; fiind fără relevanță dacă cel care a constituit ipoteca păstrează dreptul de a dispune de sumele aflate în cont.

Publicitatea ipotecii mobiliare (I) Publicitatea unei ipoteci este legată, de regulă, de momentul perfectării acesteia (excepții: de ex. ipoteca asupra bunurilor viitoare se va perfecta numai din momentul în care dreptul de ipotecă devine efectiv, chiar dacă publicitatea a fost îndeplinită anterior). Regula: publicitatea ipotecilor mobiliare se asigură prin înscrierea acestora în Arhivă, dacă prin lege nu se prevede altfel. Situaţii particulare: trebuie efectuată şi publicitatea prin înscriere în cartea funciară pentru unele ipoteci mobiliare: ipoteca asupra veniturilor produse de imobile (chirii, arenzi, indemnizaţii de asigurare cu privire la plata chiriilor sau arenzilor); ipoteca unei creanţe garantate cu ipotecă imobiliară.

Publicitatea ipotecii mobiliare (II) Înscrierea ipotecilor mobiliare: NCC urmează modelul consacrat de titlul VI al Legii nr. 99/1999, menținând Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare ca formă generală de realizare a publicităţii ipotecii mobiliare și reia (cu unele adaptări) o serie de reguli incluse în reglementarea anterioară: înscrierea în arhivă nu validează o ipotecă lovită de nulitate; efectul înscrierii – generează o prezumție absolută de cunoaștere în privința creditorului care înscrie o ipotecă asupra unui bun despre existența tuturor ipotecilor care au fost înscrise anterior; obligația notificării constituitorului ipotecii de către creditorul ipotecar – prin transmiterea unei copii de pe avizul de ipotecă în cel mult 24 de ore de la înscrierea acestuia; obligația creditorului ipotecare de radiere a garanției plătite (în termen de 10 zile) – sub sancţiunea plăţii de daune-interese.

Concursul cauzelor de preferință Ordinea de satisfacere a creanțelorîn cazul concursului între privilegii speciale sau între acestea și ipoteci privilegiile speciale; creanțele garantate cu ipotecă sau gaj Condiționări ale preferințeifață de o ipotecă mobiliară perfectă/ipotecă imobiliară înscrisă: înscrierea privilegiului creditorul beneficiar al unui privilegiu este preferat titularului unei ipoteci mobiliare perfecte dacă și-a înscris privilegiul anterior momentului în care ipoteca a devenit perfectă; creditorul privilegiat este preferat titularului unei ipoteci imobiliare dacă și-a înscris privilegiul în cartea funciară anterior înscrierii ipotecii.

Gajul (I) • Obiect: • bunuri mobile corporale; • titluri negociabile emise în formă materializată. • Garanţie cu deposedare - contract real • Publicitatea gajului : • în cazul bunurilor mobile corporale • prin deposedarea debitorului sau • prin înscrierea la Arhivă. • în cazul sumelor de bani, doar prin deţinerea acestora; • în cazul titlurilor negociabile • prin remiterea titlului sau, după caz, prin andosarea acestuia.

Gajul (II) • Drepturile şi obligaţiile părţilor • Drepturile şi obligaţiile creditorului gajist: • de a administra bunul ca un administrator simplu; • de a preda debitorului fructele naturale şi industriale, în lipsă de convenţie contrară. • Drepturile şi obligaţiile debitorului gajist: • de a restitui creditorului cheltuielile făcute cu conservarea bunului. • Stingerea gajului: • Stingerea obligaţiei garantate; • Creditorul nu mai deţine bunul sau andosarea nu mai e valabilă. Excepţii: (i) creditorul a pierdut detenţia fără voia sa, prin fapta unei alte persoane, (ii) creditorul a remis temporar bunul unui terţ (evaluator, reparator, etc.), (iii) creditorul a remis bunul unui alt creditor în executare silită. • Hotărâre judecătorească care obligă la restituire în cazul folosirii abuzive de către creditor.

Dreptul de retenţie • Reglementare de principiu adreptului de retenție: dreptul celui care este dator să remită sau să restituie un bun de a-l reţine atât timp cât creditorul nu îl despăgubeşte pentru cheltuielile necesare şi utile pe care le-a făcut pentru acel bun ori pentru prejudiciile pe care bunul i le-a cauzat. • Nu necesită formalităţi de publicitate. • Cel de rea credinţă nu poate invoca dreptul de retenţie. • În caz de urmărire silită, se transformă în privilegiu.

Vă mulţumesc! Elena Iacob Managing Associate Adresă: Plantelor nr. 12, 023974 Bucureşti, Sector 2, România Telefon: (+40 21) 311 05 17 (18) Fax: (+40 21) 311 05 19 E-mail:elena.iacob@zrp.ro Website: www.zrp.ro

Garanţiile aferente contractelor de finanţare în lumina Noului Cod Civil