Tutela judicial efectiva en el derecho de familia

1. Tutela judicial efectiva en el derecho de familia María Victoria Famá Necochea Abril de 2011

2. ¿Qué es la tutela judicial efectiva? La tutela judicial efectiva o derecho a la jurisdicción abarca todo el itinerario desde el acceso a la justicia hasta la conclusión del proceso, y tiene por objeto garantizar el acceso de las personas a una decisión justa, fundada y oportuna, dictada por el órgano jurisdiccional habilitado constitucionalmente para ello. Miguel Ekmekdjian

3. CONTENIDOS BÁSICOS Acceso a la justicia: posibilidad de llegar al sistema judicial contando con la representación de un abogado Disponibilidad de un buen servicio de justicia: posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial justo (fundado en derecho) en un tiempo razonable Posibilidad de sostener el proceso completo: que las personas no se vean obligadas a abandonar el proceso por razones ajenas a su voluntad Derecho a ofrecer pruebas oportunas y admisibles Derecho a interponer recursos Principio de efectividad: posibilidad de ejecutar la sentencia Obligación del Estado de brindar la tutela judicial efectiva y promoverla en forma gratuita.

4. ¿Y en el derecho de familia…? Múltiples proyecciones

5. JUICIO DE FILIACIÓN ACCESO A LA JUSTICIA Legitimación activa Plazos de caducidad DISPONIBILIDAD DE UN BUEN SERVICIO DE JUSTICIA Revisión del tipo de proceso, la amplitud probatoria y los tiempos procesales DERECHO A LA IDENTIDAD = INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

6. Legitimación activa para impugnar la paternidad matrimonial La omisión del art. 259, ¿es constitucional? ACCESO A LA JUSTICIA + PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN + DERECHO A LA IDENTIDAD

7. CSJN, 13/2/01, “M., S.M. c. M., M. A. y otros” Acción promovida por la madre Asume la representación el Ministerio Público Niña de 10 años que conoce su realidad biológica ADN positivo “en este caso, en el que tanto el marido de la madre de la menor como el supuesto padre, con la conformidad de la progenitora, habían requerido que el Ministerio Público de Menores e Incapaces promueva esta acción, la cámara ha prescindido del alcance de las facultades que competen al citado ministerio público tras la sanción de la ley 24.946, particularmente la posibilidad de promover acciones en forma directa -art. 25 inc. i, 54 inc. c y 55 inc. b-, y de la articulación de estas funciones con los principios consagrados con la Convención sobre los Derechos del Niño”.

8. Art. 259 C.C.: “...La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo” ¿INCONSTITUCIONALIDAD DEL PLAZO DE CADUCIDAD? • Inconstitucionalidad el modo de computar dicho plazo • “tiene como consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la acción” • (TC 138/05, 26/5/05) ACCESO A LA JUSTICIA + DERECHO A LA IDENTIDAD VS. SEGURIDAD JURÍDICA

9. Revisión del proceso SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO PROVOCADO LEY DE PATERNIDAD RESPONSABLE, Costa Rica (ley 8101, 2001): trámite administrativo Ley 28.457 de Perú (2005): Proceso especial JUDICIAL para la indagación de la paternidad extramatrimonial • NO al proceso ordinario • Única defensa: prueba de ADN • Compulsividad de la prueba genética (CSJN, “G. R. de P., E. E. y otros s/ sustracción de menores de 10 años”, del 11/8/09)

10. JUICIOS DE “TENENCIA” Y “RÉGIMEN DE VISITAS” REVISIÓN DEL PROCESO • Ineficacia de los procesos tradicionales • Revisión de la amplitud probatoria • Necesaria mirada interdisciplinaria • Realidad: ausencia de recursos • Ineficacia de las sanciones (civiles y penales) por la obstaculización del vínculo • Derivación a tratamientos vinculares e individuales • Ídem: falta de recursos

11. RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE “MENORES” Principio de efectividad ¿El tiempo sentencia? CSJN, 21/12/10, “R., M. A. v. F., M. B. “

12. “Constatada la ilicitud a la que el CH 1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde examinar si se configura alguna de las excepciones ….”. A tal fin … “debe tenerse en cuenta que el tratado en cuestión establece como principio la inmediata restitución del menor y, por lo tanto, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del Convenio”. • “teniendo en mira el interés superior del niño … y la rapidez que requiere el trámite … a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde exhortar a los padres … a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir a la señora jueza …, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos”.

13. Juicio de Alimentos • Posibilidad de sostener el proceso completo • Posibilidad de ejecutar la sentencia

14. Posibilidad de sostener el proceso completo ¿Es aplicable la figura de la caducidad de instancia cuando se trata de alimentos de los menores de edad? • ROL FUNDAMENTAL DEL MINISTERIO PÚBLICO (Y DEL JUEZ) • Impulso por el art. 272 C.Civ. + ley 24.946

15. Posibilidad de ejecutar la sentencia DEUDOR INSOLVENTE*Eficacia de las sanciones civiles*Eficacia de la condena por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Algunos ejemplos de la jurisprudencia….

16. Trib. Col. Flia. n° 5, Rosario, 29/10/10:, P.,A.J. c/ R.,G.A. s/ alimentos “Que a raíz de su actividad el alimentante realiza viajes dentro y fuera del país, por razones laborales o de placer…debe balancearse el pedimento restrictivo con el derecho constitucional de libertad de entrar y salir del país, contemplado en el art. 14 de la Constitución Nacional. En ese sentido, el remedio pretendido alienta la idea de una realización plena de los derechos de éste niño que en este caso aparecen claramente vulnerado por su progenitor incumpliente…” Sup. Trib. Just. Corrientes , 15/10/10, G., A. F. s/ Quiebra pedida por M. C. L. : “El derecho propio, de M. C. L., para reclamar el reembolso de lo que abonó a fin de satisfacer las necesidades de sus hijos es evidente. No se trata del derecho alimentario que… es … personalísimo y no puede ser transmitido (art. 374, CC). Se trata de un crédito derivado del pago y por lo tanto comprendido en las normas generales de los arts. 727 y c.c. del C.Civ., en cuanto otorgan legitimación al tercero para solicitar y obtener el reintegro de lo abonado al acreedor; y también fundado en las disposiciones del pago por la subrogación legal…”

17. Sanciones penales • Trib. Col. Flia. n° 5, Rosario, 2/5/05, G.O.M. s/ incumplimiento deberes asistencia fliar. • “creo que resultaría ejemplar dejar de lado este beneficio –de la excepcionalidad-, ya que M. ha violado la normativa penal, perjudicando de tal forma a una hija… Sin embargo, y como una forma de protección de la niña y atendiendo a las necesidades de la misma, deberá posibilitarse que su padre tenga la libertad necesaria para desarrollar sus tareas laborales, y de esa manera ganarse el sustento que le permitirá cumplimentar con la cuota alimentaria… A tales efectos … se deberá contemplar la aplicación de una prisión efectiva y discontinua, mediante la permanencia del condenado en la Seccional Policial más próxima a su domicilio… el que deberá presentarse a las 18 hs. del día sábado , y recién podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes siguiente”.

18. DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR • Políticas públicas preventivas • Difusión sobre los recursos existentes • Acceso al patrocinio jurídico gratuito, especializado = servicio público organizado y controlado por el Estado • Redes de apoyo terapéutico, social, e institucional • POSIBILIDAD REAL DE SOSTENER EL PROCESO • (altos índices de desistimiento y abandono) • Desde lo jurídico: patrocinio letrado • Desde lo social/psicológico: políticas de apoyo

19. Abogado del niño

20. Interrogantes

21. ¿Cuándo corresponde la designación del abogado del niño? • ¿En todos los procesos en que se encuentren involucrados sus intereses? • ¿Cualquiera fuera su edad?

22. ¿Quién designa y cómo se designa al abogado del niño?

23. ¿Quiénes deber ser los abogados del niño? • ¿Qué significa “especializado en niñez y adolescencia”?

24. CSJN, 26/10/10, “G., M. S. c/ J. V., L.” • Padre procesado por abuso sexual • Fijación de régimen de visitas asistido • Niñas de 10 y 7 años • Se manda a dictar una nueva resolución y se le hace saber al magistrado de grado que deberá designarles “un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo …, su derecho a participar en el proceso… Ello, sin dudas asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores” (dictamen del Procurador)

25. “Se trata, nada más ni nada menos, que de subordinar lo instrumental a lo sustancial. Y en el estado democrático, lo sustancial es el orden material de valores, principios y derechos que, sin los carriles procesales adecuados, se atrofian y quedan sin eficacia cuando se hace necesario postularlos, defenderlos y promoverlos”. (Bidart Campos)