LA RELACION ENTRE EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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Presentation Transcript


1. Dr. José H. Sahián 1 LA RELACION ENTRE EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Y LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA BOLILLA 3

2. Dr. José H. Sahián 2 Introducción Trilogía normativa de protección al mercado. Bienes Jurídicos Protegidos Ley 24.240: intereses del consumidor Ley 22.802: las relaciones comerciales (empresarios) y los intereses de los consumidores Ley 25.156: el funcionamiento del mercado (interés económico general)

3. Dr. José H. Sahián 3 Normativa de relación entre der. consumidor y competencia* Art. 42 CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios” Art. 3° de la ley 24.240, que al determinar cómo se interpreta y se integra la ley de los consumidores dice: "Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de defensa de la competencia y la ley 22.802 de lealtad comercial o las que en el futuro las reemplacen". Art. 37 último párrafo, de la ley 24.240: "En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario".

4. Dr. José H. Sahián 4 Normativa de la ley 25.156 que refiere directamente al consumidor El art. 24 inc. p) enumera entre las funciones y facultades del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia "suscribir convenios con asociaciones de usuarios y consumidores para la promoción de la participación de las asociaciones de la comunidad en la defensa de la competencia y la transparencia de los mercados". El art. 26 prevé que el procedimiento ante ese tribunal se inicia de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, concepto que, obviamente, comprende a las asociaciones de consumidores. El art. 42 establece que en los procedimientos que se sustancien, el tribunal podrá dar intervención como parte coadyuvante a "los afectados de los hechos investigados, a las asociaciones de consumidores y a las asociaciones reconocidas legalmente, a las provincias y a toda otra persona que puede tener un interés legítimo en los hechos investigados".

5. Dr. José H. Sahián 5 Normativa de relación entre la 24.240 y la 22.802 La ley 26.361 modificó: Art. 22 ley 22.802: competencia para entender en apelación. Art. 27 ley 22.802: legislación supletoria

6. Dr. José H. Sahián 6 Jurisprudencia argentina que habilita a consumidores en cuestiones de competencia* Se ha resuelto que la Cooperativa de Consumidores Libres está habilitada para interponer un amparo contra el Estado nacional -Secretaría de Comunicaciones- a fin de que la demandada se abstenga de prorrogar el período de exclusividad de las licenciatarias del servicio básico telefónico nacional e internacional, sin ordenar la realización de una audiencia pública previa. La prórroga del período de exclusividad de las licenciatarias del servicio telefónico, aunque se encuentre contractualmente prevista, importa suspender en el tiempo la cristalización de un marco de competencia, por lo que la decisión que se adopte puede alcanzar grave repercusión social y afectar el derecho de los consumidores (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 6/11/1997, Youssefian Martín c. Secretaría de comunicaciones s/ amparo ley 16.986, ED, 176-513.

7. Dr. José H. Sahián 7 Jurisprudencia argentina sobre relación entre consumidor y competencia* DEFENSA DE LA COMPETENCIA: En materia de servicios telefónicos ha dicho que "la situación monopólica agrava la posición del consumidor, que cuenta con escasas posibilidades para ejercer un control adecuado de la debida prestación del servicio y, consecuentemente, de las retribuciones que se le exigen" (Cám. Nac. Fed. Civ. y Comercial, sala I, 10/6/1997, Ruiz c. Telecom. Arg. Stet France, DJ, 1998-1-557 y LA LEY, 1998-A, 305; ídem. sala III, 16/12/1994; Biestro c.Telefónica, ED, 167-435 y en JA, 1995-II-165, con notas de ROMERO VILLANUEVA, Horacio, "Algunas reflexiones sobre el servicio telefónico privatizado" y de VAZQUEZ FERREYRA, Roberto y otro, "Defensa del consumidor: sobrefacturación telefónica y carga probatoria en un fallo trascendente) LEALTAD COMERCIAL: Tratándose de competencia desleal a través de publicidad engañosa resuelve que "el bien jurídico tutelado por la ley 22.802 es la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores, tutelando la libertad, la clara y debida información y la transparencia en tales actividades" (Cam. Nac. Penal Económico, sala B, 18/11/1996, S.S. s/ Inf. ley 22.802, ED, 173-457 – Idem sentencia del 26/2/1997, Cám. Nac. Penal Económico, sala B, ED, 174-323 y DJ, 1997-3-407)

8. Dr. José H. Sahián 8 Jurisprudencia europea sobre relación entre consumidor y competencia Corte de Justicia Europea: en 1976, una sociedad alemana, con sede en Colonia, dedicada a la importación de mercancías provenientes de otros Estados comunitarios, pretendía importar de Francia el licor llamado cassis de Dijon, que contiene un 15 ó 20% de alcohol. La administración del Monopolio de Alcoholes de Alemania negó la autorización correspondiente, con fundamento en la insuficiencia del contenido alcohólico del cassis en relación con la legislación alemana que exige un 32 % para que los licores puedan ser comercializados con destino al consumo humano y 25 % si se trata de licores de frutas, como el cassis. Alemania se defendía sosteniendo que la restricción tendía a proteger la salud pública y la de los consumidores; argumentaba que de permitirse la comercialización de bebidas alcohólicas de baja graduación se facilitaría la adicción, ya que, por lo general, una persona no inicia su hábito alcohólico con bebidas de alta graduación sino con aquellas de graduación moderada; en cuanto a la protección de los consumidores, alegó que una disminución de la graduación alcohólica aseguraba una ventaja competitiva con respecto a las bebidas de graduación más elevada porque el alcohol constituye el elemento más costoso en la composición de las bebidas; la introducción de la bebida, entonces, afectaría a los consumidores exponiéndolos a prácticas comerciales desleales. El tribunal dijo que "no hay motivo alguno para impedir que las bebidas alcohólicas, siempre que hayan sido producidas y comercializadas en uno de los Estados miembros, sean introducidas en cualquier otro Estado miembro, sin que pueda oponerse a su circulación una prohibición legal de comercializar bebidas que contengan un grado de alcoholización inferior al límite determinado por la regulación nacional" y que, en este caso, la mentada protección a los consumidores se logra con una información adecuada.

9. Dr. José H. Sahián 9 Conclusión sobre interrelación de consumidor y competencia Se ha sostenido que la tutela del consumidor es parcial o incompleta si se dejan de lado la defensa de la competencia y la competencia desleal (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Defensa del consumidor. Ley 24.240", p. 195, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1998). En un informe elaborado por una comisión de expertos en los años cincuenta en Inglaterra se lee: "La libre competencia es el mejor amigo del consumidor" (ALPA, Guido, "Il diritto dei consumatori", p. 43, Ed. Laterzi, Roma, 1995).

10. Dr. José H. Sahián 10 Defensa de la Libre competencia

11. Dr. José H. Sahián 11 Antecedentes Extranjeros Derecho Norteamericano Sherman Act Ilegalidad de todo contrato, trust o conspiración restrictiva del comercio (art. 1). Sanción del monopolio o intento de monopolizar una parte del mercado (art. 2) Se trata de una norma de Naturaleza penal pero con resarcimiento indemnizatorio y estrictamente judicial. Se sanciona las estructuras per se. Jurisprudencia: “EE UU vs. Standard Oil”: se crean las rules of reason. Solo se sancionan: 1) las restricciones no razonables, 2) el monopolizar y no el monopolio. EE.UU. Vs Aluminium Co. Of America” se sanciona el monopolio per se, sin reglas de razonabilidad, criterio mantenido por décadas. Clayton Act Se amplía los casos sancionados: fijar precios discriminatorios, holdings, intervención societaria Federal Trade Commision Act Se crea el ente administrativo Hart-Scott-Rodino Act Notificación previa de las fusiones

12. Dr. José H. Sahián 12 Antecedentes Extranjeros Derecho Europeo Tratado de Roma de 1958 (Arts. 85 a 94) Acuerdos, decisiones y prácticas colusorias. Abuso de posición dominante Ayudas públicas Reglamento CE 4064/89 Control de concentraciones de empresas Alemania 1923 se reglamenta el abuso de posición dominante 1957 ley de competencia y anti cartels España 1963 ley que definía el abuso de posición dominante como argentina 1989 se adecua a las normas comunitarias

13. Dr. José H. Sahián 13 Antecedentes nacionales Ley 11.210 (1923): declaraba delito todo convenio, pacto, combinación, amalgama o fusión de capitales tendientes a sostener el monopolio y lucrar con el (Art.1) y en el (Art. 2) detallaba cuales eran los actos de monopolio. Ley 12.906 (1946): Al igual que la anterior, era de naturaleza estrictamente penal. Amplio los casos de “actos de monopolio”. Ley 22.262 (1959): se introduce el concepto de interés económico general. Se crea la CNDC Tiene una naturaleza mixta ya que introduce elementos civiles. Se basa en la legislación europea.

14. Dr. José H. Sahián 14 Posiciones acerca de las metas del derecho de la competencia Escuela de Chicago: El bienestar del consumidor como meta única del derecho antitrust (BORK R.H., The antitrust paradox, p. 81) Estados Unidos: apoyo a las pequeñas empresas (Sherman Act, TOFFOLETTO, Alberto, "Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa antitrust", p. 101, Ed. Giuffrè, Milano, 1996) Comunidad Europea: superación de barreras comerciales (Art. 85 inc. 3 del TCE) Argentina. Diversas posiciones doctrinarias: Interés económico general (art. 1) Modelo de comportamiento económico (Cabanellas, Derecho antimonopólico, p. 68) “Simbiosis” entre consumidor y competencia (Kemelmayer de Carlucci, Derecho del consumidor y Derecho de la libre competencia, Acad.Nac. de Derecho 01/01/2000, 261 )

15. Dr. José H. Sahián 15 Sistemas de protección en el derecho comparado Estados Unidos: Se sancionan las estructuras per se, con atenuación de las rules of reason (reglas de la razón) Comunidad Europea: Se sancionan las conductas “abusivas” de estructuras.

16. Dr. José H. Sahián 16 Actos anticompetitivos Principio general Artículo 1: Todo acto o conducta que tenga por efecto u objeto la limitación, distorsión, falseo o restricción de la competencia. Toda obtención de ventajas competitivas significativas (competencia desleal) determinadas por resolución o sentencia. Con perjuicio al Interés económico general Caso: “Puigmartí vs Ford Motor Argentina S.A.” (CNCasacion Penal, Sala B) los intereses particulares no entran en la ley 25.156 Naturaleza jurídica: Se discute si es una regla de razonabilidad: Para Cabanellas: NO, para Coloma: SI. Concepto: CNDC: “Excedente total de los agentes económicos”, aunque luego se modifica el criterio por el de “cualquier distorsión al correcto funcionamiento del mercado” Doctrina: se opone el concepto de la CNDC.

17. Dr. José H. Sahián 17 PRC: Fijación de precios* Artículo 2 - inciso a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto; Precios mínimos: es siempre ilegal Precios máximos y sugeridos: En Estados Unidos: regla de razonabilidad (“Albretch vs The herald Co”) Acuerdo de precios: es siempre ilegal (EE UU vs. TransMissouri de 1897). En argentina se sancionaron: Cámaras empresarias, Asociaciones de profesionales de la salud y Colegios profesionales, pero en éste último caso las apelaciones prosperaron por tratarse de leyes especiales.

18. Dr. José H. Sahián 18 -PRC: Precios impuestos por colegios profesionales* COLEGIACION PROFESIONAL (Italia): A favor de la colegiación: Se ha resuelto que "la modalidad por la cual el Consejo Nacional de una orden profesional participa en el procedimiento de formación de las tarifas, no pueden ser objeto de sanciones por la autoridad garante de la concurrencia y del mercado (Trib. Amm. Regionale per il Lazio, 28/1/2000, Il Foro italiano, anno CXXV, N° 3, marzo 2000, PT p. 175). En contra de la colegiación: el Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali (CNSD), organismo de Derecho Público encargado legalmente de elaborar las tarifas de los servicios profesionales de los agentes de aduanas independientes, es una asociación de empresas y sus decisiones originan restricciones de la competencia" (Ver sentencia del 30/3/2000 en Rev. Comunidad Europea, junio 2000, año XXVII, N° 6, p. 59 y comentario en la misma revista, año XXVII, N° 7, julio 2000, p. 25).

19. Dr. José H. Sahián 19 PRC: Intercambio de información para fijar precios El intercambio de información para fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio: No es ilícito que las empresas intercambien información, pero si esos datos se utilizan para calcular sus propios precios a partir de los datos comunicados, la conducta debe ser juzgada como anticompetitiva desde que cada empresa debe fijar los precios a partir de sus costos y no de los ajenos. En Italia: Hechos: la Banca de Italia, como organismo de control o autoridad garante de la libre concurrencia del servicio bancario resolvió, el 18/1/2000, que constituye conducta restrictiva de la libre competencia y, por tanto, es sancionable, el intercambio sistemático de información entre un grupo de bancos que dominan entre el 55 y el 60 % del mercado, que tiene por objeto datos relativos a la actividad de cada una de las empresas concurrentes, realizado en el ámbito de un sistema permanente de reuniones periódicas, en las cuales se discuten aspectos estratégicos y comerciales relativos a la actividad, especialmente, en lo referido a tasas activas y pasivas en los principales servicios bancarios, con el resultado de haber unificado el precio del dinero en el mercado (decisión en Il Foro italiano, anno CXXV, 2000, N° 5, PP. p. 290)

20. Dr. José H. Sahián 20 Practicas restrictivas de la competencia Inciso b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; Oligopolio de Cournot

21. Dr. José H. Sahián 21 Practicas restrictivas de la competencia* Inciso c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; En Europa se sancionó a laboratorios “Hoffman La roche” (y otros 12 laboratorios) en 885.000.000 de euros En Argentina: se sancionó a empresas de gas licuado “Agip y otros” “Loma Negra Cia Industrial y otros” (26/08/2008 – Cámara Nac Penal Económico – Sala B)

22. Dr. José H. Sahián 22 -PRC: Acuerdo entre empresas* TURISMO (ESPAÑA): Sin sanción: Hechos: En España se consideró que no era ilícito un acuerdo concertado entre tres agencias de turismo (Julia Tours, Trupsatur SA y Pullmantur SA), únicas empresas que hacen viajes organizados desde Madrid a Toledo, con idénticos precios, itinerario y parada en el mismo establecimiento de cafetería y taller de artesanía. Las compañías invocaron que durante los meses de noviembre a marzo no resulta rentable la organización de viajes por cada agencia individualmente, por lo que unificaron los servicios. El tribunal dijo que cuando cae la demanda, estos acuerdos son admisibles pues los viajes individuales resultan inviables si las empresas trabajan separadamente. En suma, para esos meses, el acuerdo no es ilícito; sí lo sería, en cambio, si el pacto comprendiera todo el año. Consecuentemente rechazó la denuncia de la Asociación de Comercio de Artesanía de Toledo ( TDC pleno 16/6/1993, Rev. Gral. de Derecho, año L, N° 595, abril 1994, p. 3819).

23. Dr. José H. Sahián 23 -PRC: Acuerdo entre empresas VIDEO (ESPAÑA): Con sanción: se sancionó a la Asociación Asturiana de Video Clubs, que había hecho un acuerdo de precios sobre las películas nuevas. Se afirmó que, en definitiva, estos acuerdos son pactos de distribución de zonas pues la unificación de los precios busca principalmente que el usuario acuda siempre al video club más próximo a su domicilio. Los acuerdos horizontales de fijación de precio, dijo el tribunal, son una de las conductas prohibidas que mayor incidencia tienen sobre la libre competencia (Resolución del 6/5/1990, Estudios sobre Consumo, p. 151, N° 22, Ed. Tecnos, Madrid, 1992).

24. Dr. José H. Sahián 24 PRC: Licitaciones Inciso d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; Ej. Licitaciones por turno: CNDC (2005) Sanción a 4 empresas proveedoras de oxigeno liquido y gaseoso medicinal por posturas concertadas en procesos de compras en nosocomios públicos y priv. (Praxair Argentina S.A. y otros) . Multa: + $ 70.000.000 en total El Tribunal Superior de Neuquén tuvo oportunidad de resolver que "el principio de concurrencia que integra los principios inherentes a la defensa de la competencia -art. 42 de la Constitución Nacional- resulta plenamente aplicable a las relaciones entre los particulares y el Estado en el ámbito de la contratación administrativa. Así, la elusión del procedimiento de licitación pública, cuando la concurrencia es posible, constituye una forma de distorsionar el mercado". En consecuencia, declaró inconstitucional una ordenanza municipal por demás atípica: adjudicaba la distribución de la energía eléctrica, de modo directo, a una cooperativa que venía prestando el servicio con anterioridad; obviaba el procedimiento de licitación pública, pero sometía el acto administrativo de la adjudicación a un referéndum popular” (TS Neuquen, 30/6/1998, Othaz M. c. Municipalidad de Neuquen, LA LEY, 1999-D, 386)

25. Dr. José H. Sahián 25 -Practicas restrictivas de la competencia Inciso e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios; Idem b) g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción; Idem inc. a) sobre “condiciones” de venta. h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; Idem inc. e)

26. Dr. José H. Sahián 26 PRC: Barreras de entradas Inciso f): Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste; Prácticas o precios predatorios o dumping para excluir a un competidor actual. Barreras de entrada a nuevos competidores potenciales. TELEVISORAS: Por resolución del 21/10/1991, en España “se hizo lugar a una cautelar contra las empresas Televisión de Galicia, Televisión de Catalunya y Televisión Autonómica Valenciana; las tres "televisoras autonómicas" habían firmado un convenio con la Liga de Fútbol según el cual los partidos sólo podían ser televisados por las mencionadas empresas. Dos canales privados se quejaron porque no podían filmar los resúmenes (de no más de 3 minutos) para pasar en los noticiosos; el problema era que para filmar los tres minutos principales tenían que filmar todo para después elegir los momentos trascendentes. Aunque con disidencias, se condenó a los canales que tenían la exclusiva para que acordaran con los canales que se quejaban; si no se ponían de acuerdo en el plazo fijado, el tribunal fijaría las condiciones generales del convenio” (Caso transcripto en Estudios sobre Consumo, N° 22, p. 151, Ed. Tecnos, Madrid, 1992).

27. Dr. José H. Sahián 27 PRC: Ventas atadas* Inciso i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien; La prohibición implica: --la existencia de productos diferentes. Sin embargo, existen casos en que no es fácil determinar si hay un mismo producto o no. En el caso Time Picayune se consideró que no había cláusula atada al obligar a un avisador a publicar sus avisos en el diario de la mañana y en el de la tarde, puesto que se trataba de un mismo producto (material de lectura, diarios), y de un mismo mercado. Esta conducta también está prohibida en el art. 6° inc. VIII del Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur de 1996.

28. Dr. José H. Sahián 28 PRC: Ventas atadas * -El leading case en EE. UU es Motion Picture Patens Co. c. Universal Film Co. Los hechos eran los siguientes: Motion Picture era titular de una patente que protegía una máquina proyectora de cine y en el contrato de venta o de licencia de la misma se establecía que sólo podía usarse para exhibir determinadas películas. Motion argumentó que sin esta cláusula, se violaba la ley de patentes, pero la Corte declaró ilegal la restricción

29. Dr. José H. Sahián 29 PRC: Ventas atadas -En Argentina, es muy ilustrativo el caso Ifrisa SRL c. YPF y Ecsal (Resolución 106 del 12/4/1982): YPF exigía a sus expendedores de combustibles que comercializaran otros productos de otras marcas, rama o renglón comercial. Como consecuencia de esta exigencia, Ecsal pasó a controlar toda la comercialización de hielo en las estaciones de servicio de YPF en la provincia de San Juan, con efectos excluyentes sobre los otros posibles proveedores de ese producto. YPF, dijo la Comisión, está en una posición dominante, por ser virtualmente la única abastecedora del negocio minorista cuya actividad y destino comercial aparece indisolublemente ligado al designio de su proveedora Caso: “US vs Microsoft Corp” (por la venta del internet explorer con windows)

30. Dr. José H. Sahián 30 -PRC: ventas atadas negativas Inciso j): Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; Los dos incisos anteriores son casos de cláusulas atadas (tying clauses) Atar la venta de un producto a la compra de otro propio Atar la venta de un producto a la NO compra de otro de tercero

31. Dr. José H. Sahián 31 PRC: Condiciones discriminatorias Inciso k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; Jurisprudencia: Bieza vs. Seven Up: La denunciada vendía el concentrado a Bieza (embotelladora) a un precio superior que a las competidoras de ésta, para excluirla del mercado (había una medida de no innovar) AMFIN (Ámbito financiero) vs AGEA (clarín): La CNDC condenó a AGEA porque otorgaba un descuento de 15% a sus anunciantes por una exclusividad de hasta 30 días. La sanción fue revocada por la C.N Penal Económico. El fallo ha sido criticado por la doctrina (Ver Bogo y Coloma) El tribunal consideró insuficientes estas razones. Dijo que el consumidor de un diario compra un periódico por el perfil de aquél o por el tipo de información que brinda, y no por sus avisos publicitarios; en última instancia, si el consumidor desea comprar otro periódico además del que habitualmente lee, no hay perjuicio para él. En cuanto al interés general, se reconoció que aunque haciendo un promedio, los ingresos de los diarios provienen, un 30 % de la venta de ejemplares y un 70% de la venta de los espacios de publicidad, en el caso se había probado que los dos principales competidores de Clarín (La Nación y Ambito Financiero) no habían disminuido su venta en los últimos años. CNDC vs YPF: Multa de $ 109.000.000 por discriminar precios entre el mercado externo e interno mediante cláusulas de prohibición de reingreso del gas licuado exportado, con lo que se reducía la oferta local y se incrementaba los precios para los consumidores argentinos

32. Dr. José H. Sahián 32 PRC: Negativa injustificada* Inciso l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; Comunidad Europea: La Commercial Solvents Corporation), una sociedad norteamericana, distribuye en los países de la Comunidad Europea sus propios productos (el nitropropano y el aminobutano), a través de una sociedad italiana, el Istituto Chemioterapico Italiano, sociedad en la que posee participación accionaria mayoritaria. El nitropropano y el aminobutano son productos que sirven, entre otros fines, a la preparación del etambutolo, una especialidad usada en la terapia contra la tuberculosis. Hasta 1970, ambos productos, distribuidos por ICI, eran adquiridos por diversas laboratorios que transformaban esos productos en etambutolo y utilizaban este último en la preparación de medicamentos. En 1970, la CSC decidió no seguir proveyendo a los países comunitarios los dos productos, sino el destroaminobutano, un preparado intermedio más elaborado. Contemporáneamente, ICI se transformó de mero distribuidor de componentes, en productor de una especialidad medicinal hecha con base en etambutolo. En el curso de 1971, Zoja intentó en numerosas oportunidades adquirir ese producto en otras empresas, tanto del mercado comunitario como de países terceros; pero estos intentos fueron infructuosos porque la única fuente de aprovisionamiento resultó CSC, que en realidad era el único productor mundial de aminobutano. En abril de 1972, Zoja denunció ante la Comisión a CSC y a ICI; la Comisión decidió que la cesación de provisión de CSC y ICI a Zoja de materia prima para la producción de etambutolo constituye una infracción al art. 86 del Tratado y, consecuentemente, impuso a las denunciadas la obligación de proveer inmediatamente a Zoja de las materias primas mencionadas y de proponer un proyecto para ulteriores aprovisionamientos; también les impuso una multa y una penalidad por mora, en forma solidaria.

33. Dr. José H. Sahián 33 PRC: Negativa injustificada* En el caso Savant c. Matadero Vera (Resolución SC 78 del 11/3/1982), un establecimiento faenador, único que operaba en su localidad, se negaba a abastecer a una carnicería, determinando así su exclusión del mercado minorista de carne de la localidad. La Comisión dijo que hay abuso de la posición dominante cuando se advierte que como resultado de dicho abuso se excluyó a uno de los comerciantes interesados en trabajar en el mercado implicado. La preservación del interés general se consigue a través del pleno funcionamiento del mercado, lo que no sucede cuando de algún modo se excluye indebidamente a quien quiere participar en él. La solución también fue criticada: el artículo es, de alguna manera, una excepción al art. 1324 del CC que ampara la libertad de contratación. Por eso, para que se tipifique la conducta, debe haber un interés económico general afectado, o sea, cuando la restricción cause un daño relevante, sustancial. "Este daño es la traba al funcionamiento del mercado, de manera tal que una importante parte del público consumidor de ese mercado sufra las consecuencias de esa limitación" (Ver OTAMENDI, Jorge, "Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la competencia", LA LEY, 1982-D, 579; conf. LITVACK, Alejandro Adrián, "La obligación de vender y la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1992-C, 469). CNDC: “Mayol vs SHELL GAS y TOTAL Gas (Gas licuado de petróleo envasado). Multa de 4 250.000 a cada una. (2006)

34. Dr. José H. Sahián 34 PRC: Negativa injustificada* Un caso más claro, en el que evidentemente no se configuró la conducta prevista normativamente, es el de la tejeduría que sin posición dominante en el mercado, se negó a entregar mercaderías a un minorista invocando que incurría en demoras e incumplimientos en los pagos. (Cám. Nac. Penal Económico, sala II 26/12/1990, Tejeduría del Chubut SA, LA LEY, 1992-C, 470) -El 2/8/1989 en el caso Farmia SA c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Santa Fe, la CNDC dictaminó: "La prohibición de las farmacias de contratar con obras sociales no vinculadas al Colegio Farmacéutico de la Provincia de Santa Fe carece de toda razonabilidad e implica el ejercicio abusivo, contrario al interés económico general, del poder económico dominante que ejerce dicho colegio en el mercado de prestaciones farmacéuticas" -Caso: Staff médico vs FEMEBA (Federación médica de Bs. As). Se sancionó a la denunciada por prohibir a sus asociados que sean contratados por medicinas prepagas, sin su intermediación.

35. Dr. José H. Sahián 35 Practicas restrictivas de la competencia (deudores morosos) Los registros de deudores morosos han sido impugnados como prácticas restrictivas de la competencia; se afirma que impiden a los consumidores acceder a la adquisición de bienes ofrecidos en el mercado pues los asociados al sistema se comprometen -aunque no lo expresen por escrito- a no enajenar a quien está afectado a ese registro. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sentencias del 24/11/1999, Costa Esquivel c. Banco Crédito de Cuyo, ED, 187-157 y La Ley Gran Cuyo 2000, N° 1, p. 54). El Tribunal de Defensa de la Competencia español ha sentado la siguiente regla: una asociación puede llevar un registro de morosos, pues se trata de una institución que, limitada a facilitar información, cumple una función lícita de clasificación y saneamiento del tráfico mercantil. Sin embargo, debe respetar la libertad de los operadores que de él se sirven; el comerciante sabrá si no obstante el informe negativo, vende o no a este consumidor; no es lícito, en cambio, que se convenga que si el comerciante asociado vende al moroso no se le prestarán nuevos informes, o se lo desafiliará, etc. (Resolución del 21/10/1991, en Estudios sobre consumo, N° 22, p. 151, Tecnos, Madrid, 1991).

36. Dr. José H. Sahián 36 -PRC: negativa a contratar por un servicio monopolizado Inciso ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; Los dos incisos anteriores representan casos de refusal to deal (negativa a contratar o suministrar) o boycot El inciso II) comprende casos de “negativa a proveer essential facilities”. La CNDC sancionó a varias empresas televisivas.

37. Dr. José H. Sahián 37 PRC: Precios Predatorios* Inciso m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. Precios predatorios y dumping Se sancionaron a varios supermercados: entre ellos a Carrefour por venta bajo precio de cerveza propia marca Pryca (cuyo envase era similar a Heineken) Los supermercados pueden vender bajo costo: Ventas para eliminar stock Fin de temporada Caducidad del producto inminente Productos dañados

38. Dr. José H. Sahián 38 PRC: Precios Predatorios -El TJCE se pronunció por primera vez sobre precios predatorios en el caso Akzo Chemie c. Comision. Los hechos eran: en Inglaterra se fabrica un producto llamado peróxido orgánico que sirve como aditivo en la molienda de harina y en la industria plástica. ECS era una empresa que lo producía, sustancialmente como aditivo en la molienda, pero en 1979 decidió introducirse en la industria del plástico, donde obtenía más ganancias. ECS vendió el producto plástico a una empresa alemana, cliente tradicional de Akzo. Akzo amenazó a ECS que empezaría una guerra de precios si no se retiraba del sector de los plásticos. Como no llegaron a un acuerdo, la guerra empezó. En 1982, ECS concurrió entonces a la Comisión, en Bruselas; los funcionarios hicieron una inspección "por sorpresa" y encontraron documentos internos en los que Akzo ponía de manifiesto su intención de vender a pérdida en el mercado de los aditivos para la harina en el Reino Unido para perjudicar a ECS y eliminarlo del mercado. También se probó que Akzo vendía a precios discriminatorios (más barato a los ex clientes de ECS, más caros a sus clientes tradicionales). La Comisión emplazó a Akzo para que volviese a los márgenes de beneficio que mantenía antes de la guerra de precios; dos años más tarde, le impuso una multa de 10.000.000 de ecus. Akzo recurrió; el tribunal la bajó a 7.500.000 pero confirmó en lo sustancial la resolución.

39. Dr. José H. Sahián 39 Abuso de posición dominante Derecho Comunitario Europeo Imponer precios de compra o venta o condiciones de transacción Limitar la producción o el mercado Condiciones desiguales, a terceros, por prestaciones equivalentes Subordinar contratos a prestaciones suplementarias no relacionadas con dichos contratos.

40. Dr. José H. Sahián 40 Abuso de posición dominante Derecho Argentino Artículo 4 de la ley 25.156: Una o mas personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional en una o varias partes del mundo, o cuando sin ser la única no está expuesta a una competencia sustancial, o cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado.

41. Dr. José H. Sahián 41 Abuso de posición dominante Derecho Argentino Artículo 5 Para establecer la posición dominante se tendrá en consideración: Sustituibilidad: El grado de sustitución del bien por otro nacional o extranjero, las condiciones y el tiempo para ello. Barreras de acceso: El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes al mercado Competencia: El grado en que el responsable pueda influir en la formación de precios o restringir el abastecimiento y el grado en que sus competidores pueden contrarrestar ese poder.

42. Dr. José H. Sahián 42 SUSTITUIBILIDAD DEL PRODUCTO PROPIEDADES DESTINO O UTILIZACION PRECIOS

43. Dr. José H. Sahián 43 Elementos de intercambiabilidad de productos PROPIEDADES la Comisión Europea reconoció que el carbón, el mazut, el gas y la electricidad compiten entre sí. Resulta evidente que las propiedades del gas, del carbón y de la electricidad son sumamente diferentes entres sí, pero son intercambiables en la medida en que todas ellas representan formas energéticas (Decisión de la Comisión Europea: Redland, AAH Holdinhs y British Coal Corporation de 9 de Julio de 1987).

44. Dr. José H. Sahián 44 Elementos de intercambiabilidad de productos UTILIZACION: En el caso Nestlé/Perrier la Comisión Europea tuvo que evaluar si las aguas minerales constituían un mercado de referencia en Francia, o si por el contrario, integraban un mercado mayor junto con otras bebidas refrescantes no alcohólicas. En tal oportunidad, la mencionada Comisión sostuvo que si bien, las aguas minerales tenían por fin calmar la sed (al igual que otras bebidas refrescantes); también habrían otras razones que llevaban a los consumidores a la elección de ese producto, como ser razones ecológicas o de salud, y que a su vez las otras bebidas refrescantes eran consumidas por distintos motivos, como ser el sabor. Por tanto, no eran sustituibles unas por otras, los consumidores de unas no iban a intercambiar los productos por una leve suba de precios, y como consecuencia de ello, se estaba frente a mercados distintos

45. Dr. José H. Sahián 45 Elementos de intercambiabilidad de productos PRECIO concentración de Aerospatiale/Alenia/De Havilland, donde se dijo que los aviones a reacción cuesten el doble que los aviones turbopropulsados para un número similar de asientos, es suficiente para considerar que por la diferencia económica pertenecen a mercados distintos

46. Dr. José H. Sahián 46 Barreras de entrada Obstáculos legislativos o reglamentarios posesión de derechos de propiedad industrial, la existencia de un monopolio nacional, la exigencia de obtener una autorización para poder ejercer una actividad, cuotas de producción cuotas a la importación, tarifas y regímenes fiscales, intervención administrativa en determinados sectores, gravámenes a la importación y prácticas antidumping, decisiones referidas al medio ambiente, exigencia de autorizaciones o concesiones en determinadas actividades ciertas especificaciones técnicas

47. Dr. José H. Sahián 47 Barreras de entrada Obstáculos propios del mercado tecnología compleja, dificultad para obtener o tener acceso a la materia prima o determinados insumos, economías de escala con demanda poco sensible a las variaciones de precios, estabilidad de los proveedores en los hábitos de los compradores. inversiones necesarias para acceder al mercado, dificultad de acceso a la demanda, costes irrecuperables o costes hundidos, barreras tecnológicas. fidelidad que una marca le brinda al comprador Obstáculos propios de las empresas conductas restrictivas de las propias empresas ya instaladas frente a la aparición de la amenaza de una empresa foránea

48. Dr. José H. Sahián 48 Abuso de posición dominante Mercado relevante Ámbito material United Brands Celofan Michelin Procter & Gamble General Motors Windsurfing Hilti Ámbito geográfico

49. Dr. José H. Sahián 49 Defensa de la competencia Concentraciones económicas Artículo 6 de la ley 25.156: Concentración: es la toma de control de una o varias empresas, mediante: Fusión de empresas Transferencia de fondos de comercio Adquisición de acciones o participación de capital o títulos de deuda o cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que las emita, cuando tal adquisición otorgue control o influencia sustancial sobre la misma Cualquier acuerdo o acto que transfiera los activos de una empresa o le otorgue influencias determinantes en las decisiones de administración ordinaria o extraordinaria

50. Dr. José H. Sahián 50 Concentraciones económicas La enumeración del art. 6 es taxativa. Salvo el caso de escisión societaria (art. 88 LS) para parte de la doctrina (Nazar Espeche) El art. 6 inc. c) se refiere al control interno (art. 33 LS) “participación que permita formar voluntad social” El art. 6 inc. d) se refiere al control externo (Art. 33 inc. 2 LS) “influencia dominante en virtud de especiales vínculos establecidos”

51. Dr. José H. Sahián 51 Concentraciones económicas Se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general (Art. 7)

52. Dr. José H. Sahián 52 Notificación de la concentración – Art. 8 ley 25.156 Cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de $ 200.000.000 Notificación previa o en el plazo de 1 semana a partir de la fecha de conclusión del acuerdo, de publicación de la oferta, de la adquisición de la participación de control… lo que ocurra primero. Los actos producirán efecto entre partes y terceros solo desde la aprobación. Se entiende por volumen de negocio total los importes resultantes de la venta de productos y servicios realizadas por las empresas afectadas durante el último ejercicio, previa deducción de descuentos e impuestos

53. Dr. José H. Sahián 53 Notificación de la concentración PARA EL CALCULO DEL VOLUMEN DE NEGOCIOS, SE SUMARON LOS MISMOS DE LAS SIGUENTES EMPRESAS: a) La empresa en cuestión; b) Las empresas en las que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente: 1. De más de la mitad del capital o del capital circulante. 2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto. 3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o 4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa. c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el inciso b) con respecto a una empresa afectada. d) Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el inciso c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el inciso b). e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incisos a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).

54. Dr. José H. Sahián 54 Notificación de la concentración ARTICULO 9º — La falta de notificación de las operaciones previstas en el artículo anterior, será pasible de las sanciones establecidas en el artículo 46 inciso d). (multa de $ 1.000.000 diarios) ARTICULO 10. — Se encuentran exentas: a) Las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya poseía más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones; b) Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas; c) Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina; d) Adquisiciones de empresas liquidadas (que no hayan registrado actividad en el país en el último año). e) Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 6° que requieren notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 8°, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, los VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 20.000.000), salvo que en el plazo de doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de SESENTA MILLONES DE PESOS ($ 60.000.000) en los últimos treinta y seis meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado.

55. Dr. José H. Sahián 55 Notificación de concentraciones Art. 11 establece el procedimiento, que es complementado en el decreto reglamentario 89/01 y el decreto 396/01 modificatorio y en la resolución 40/01 de la secretaria de defensa de la competencia. Art. 12 confidencialidad de la información. ARTICULO 13. — En todos los casos sometidos a la notificación prevista en este capítulo, el Tribunal por resolución fundada, deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días de presentada la solicitud y documentación respectiva: a) Autorizar la operación; b) Subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que el mismo Tribunal establezca; c) Denegar la autorización. ARTICULO 14. — Transcurrido el plazo previsto en el artículo anterior sin mediar resolución al respecto, la operación se tendrá por autorizada tácitamente. La autorización tácita producirá en todos los casos los mismos efectos legales que la autorización expresa. Art. 15: Irrevisibilidad de las resoluciones Art. 16: actividades regladas por el estado

56. Dr. José H. Sahián 56 Autoridad de aplicación Ley 22.262: la autoridad es la CNDC dentro del ámbito de la secretaria de estado de comercio y negociaciones económicas internacionales Ley 25.156: la autoridad es el TDC como organismo autárquico dentro del ministerio de economía (art. 17) que puede establecer delegados instructores en el interior. Art. 18: composición: 7 miembros (2 abogados y 2 de cs. Económicas) Art. 19: Designación del poder ejecutivo previo concurso ante un jurado especial Art. 20: Duración de 6 años, reelegibles y renovables por cada 3 años. Art. 21 y 22: Remoción y medidas disciplinarias. Art. 23: Registro de concentraciones económicas. Art. 24: funciones y facultades del TDC

57. Dr. José H. Sahián 57 Procedimiento Art. 57: no son de aplicación las normas de la ley 19.547 Art. 26: Las actuaciones inician de oficio o por denuncia de cualquier persona Art. 27: Plazos: días hábiles adminis. Art. 28: Contenido de la denuncia Art. 29: Traslado de la denuncia o de la instrucción de oficio por 10 días al presunto responsable. Art: 30: el TDC resolverá la instrucción del sumario y en el plazo de 180 días resolverá la procedencia del sumario o se dispondrá el archivo de las actuaciones (art. 31) Art. 32: Concluida la instrucción del sumario se correrá traslado al responsable por 15 días para que efectúe el descargo. Art. 34: Plazo probatorio de 90 días prorrogable por otro plazo igual. Vencido el cual se alegará por 6 días. Vencido se dictará resolución definitiva en el plazo de 60 días. Art. 36: Compromiso: el responsable puede comprometerse a cesar inmediata o gradualmente los hechos investigados a los efectos de suspender el procedimiento. A los 3 años de cumplimiento del compromiso (aprobado por el TDC) se archiva la causa. Arts. 38 a 41: Audiencia: El TDC podrá convocar a una audiencia. Arts. 52 y 53: APELACION: de la resolución del TDC ante la cámara nacional de apelaciones en lo Comercial o ante las cámaras federales en el interior . Todas con efecto devolutivos, salvo la de imposición de multa que es suspensiva. Art. 54 y 55: Prescripción: 5 años.

58. Dr. José H. Sahián 58 Sanciones – Art. 46 Cese de actos o conductas y remoción de sus efectos. Multa de $10.000 a $150.000.000, que se graduará por: La perdida de todas las personas afectadas El beneficio obtenido El valor de los activos de las empresas beneficiadas En caso de reincidencia, se duplicará Establecer condiciones que neutralicen los efectos distorsivos Solicitar al juez disolución, desconcentración, liquidación o división de las empresas involucradas Por el incumplimiento de la obligación de notificar la concentración (art. 8), incumplimiento de disposiciones de cese de actividades ilícitas (art. 35) o incumplimiento de compromiso (art. 36) MULTA de hasta $ 1.000.000 diarios. Art. 47: las personas ideales son responsables por las conductas de las personas físicas que actúen en su nombre Art. 48: Responsabilidad solidaria de directores, gerentes, administradores, síndicos, consejo de vigilancia, mandatarios o representantes legales de las personas de existencia ideal Art. 49: Las multas también se graduarán, en base a: gravedad de la infracción, daño causado, indicios de intencionalidad, participación del infractor en el mercado, tamaño del mercado afectado, duración de la práctica, reincidencia, antecedentes, capacidad económica del infractor. Art. 51: Los damnificados podrán ejercer acciones de daños y perjuicios, conforme normas y competencia del derecho común.

59. Dr. José H. Sahián 59 Derecho contra la competencia desleal Lealtad Comercial

60. Dr. José H. Sahián 60 Lealtad comercial Arts. 1 a 6: Identificación de mercadería; establece los datos e indicaciones que deben consignarse en las etiquetas, envases o envoltorios de los productos manufacturados que se comercialicen en el pais Arts. 7 y 8: Se refiere a las Denominaciones de origen para la protección de regiones en la elaboración de ciertos productos. Arts. 9 y 10: Legisla sobre publicidad engañosa que puede inducir al consumidor a comprar un producto diferente del que tenía intención de adquirir; además prohíbe casos de promoción de bienes y servicios mediante entrega de premios Arts. 11 a 16: normas sobre autoridad de aplicación y sus atribuciones Arts. 17: procedimiento Arts. 18 a 30: sanciones.

61. Dr. José H. Sahián 61 Competencia desleal Normas de lealtad comercial Art. 159 bis del C. Penal Actos de desorganización del competidor Violación de secretos económicos Violación de la interdicción legítima de competencia Injerencia en relaciones contractuales ajenas

62. Dr. José H. Sahián 62 Ley de abastecimiento 20.680 Normas que tutelan los derechos de los consumidores, evitando prácticas, acciones u omisiones tendientes a sustraer del mercado los bienes o servicios destinados a la alimentación, vestuario, salud, cultura, esparcimiento… necesarios para mantener cierto nivel de vida.

63. Dr. José H. Sahián 63 Otras normas de integración

64. Dr. José H. Sahián 64 Otras normas Ley 25.065: tarjetas de créditos Ley 24.754: medicina prepaga Ley 17.811: de oferta pública de valores Ley 22.362: de Marcas y designaciones Ley 16.462: de abastecimiento de drogas Ley 16.463: de control de drogas Ley 18.284: código alimentario argentino

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