DESEQUILÍBRIOS CONCORRENCIAIS TRIBUTÁRIOS E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

1. DESEQUILÍBRIOS CONCORRENCIAIS TRIBUTÁRIOS E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA Aplicação dos Critérios Especiais de Tributação Brasília, 10.05.2010 ETCO/ESMAF Everardo Maciel

2. Art. 146-A da Constituição • Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo

3. O que não constitui novidade? • A possibilidade de a tributação repercutir sobre desequilíbrios na concorrência • “... com o objetivo de prevenir...” implica admitir, ao menos em tese, que já existe uma relação entre tributação e desequilíbrios concorrenciais

4. Evidências das repercussões da tributação sobre os desequilíbrios concorrenciais Prevenção normativa expressa: art.173, § 2º, da CF (“As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado”) Prevenção normativa reflexa: substituição tributária, tributação monofásica, alíquotas ad rem, retenções de tributos, regimes especiais de fiscalização, exigências de registro especial, medidores de vazão, etc. Efetivação normativa expressa : incentivos fiscais regionais (art.151,I, in fine, da CF: “...admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País”); incentivos da Zona Franca de Manaus (art. 40 c/c art. 92 do ADCT); incentivos do ICMS (LC nº 24, de 1975) Evidências fáticas: evasão ilícita, guerra fiscal

5. ESQUEMA RELACIONAL ENTRE TRIBUTAÇÃO E CONCORRÊNCIA

6. Causas dos desequilíbrios concorrenciais tributários • Desequilíbrios intencionais com previsão normativa: incentivos fiscais concedidos sob amparo da lei • Evasão fiscal ilícita • Guerra fiscal • Decisões judiciais incidentertantum que impliquem suspensão de exigência de obrigação tributária

7. Institutos voltados para a prevenção dos desequilíbrios concorrenciais tributários e suas controvérsias • Substituição tributária e a fragilidade da presunção das margens • Tributação monofásica e os limites de sua utilização • Alíquotas ad reme a capacidade contributiva • Regime especial de fiscalização, retenções na fonte e a razoabilidade • Obrigações acessórias (exigências de registro e medidores de vazão) e as sanções políticas

8. O que há de novo? • A possibilidade de instituir, por lei complementar, critérios especiais de tributação • Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência (eficácia limitada para Estados e Municípios), sem prejuízo de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo (eficácia contida para a União)

9. A eficácia dos critérios • Eficácia positiva: demanda visando instituição de regimes especiais para prevenir os desequilíbrios concorrenciais tributários • Eficácia negativa: apreciação de regimes tributárias à luz de sua repercussão sobre os desequilíbrios concorrenciais tributários

10. Três questões polêmicas • Guerra fiscal do ICMS • Decisões judiciais incidentertantum • Extensão da norma à concorrência com o Exterior: acumulação de créditos fiscais nas operações de exportações, preços de transferência e restrições à tributação nociva