FUNCION NOTARIAL

1. FUNCION NOTARIAL FUNCION NOTARIAL Dr. Luis Alfredo CUBA OVALLE Abogado Magister Doctor en Derecho - Notario de Lima. Dr. Luis Alfredo CUBA OVALLE Abogado Magister Doctor en Derecho - Notario de Lima.

2. DEFINICIONES DE FUNCION NOTARIAL.

3. Definición. 3 En términos latos, entendemos como Función Notarial, a la actividad del notario que consiste en autenticar, legalizar, legitimar, redactar, conservar, reproducir (traslados notariales), otorgar solemnidad de instrumento público a través de la fe pública respecto de los actos y contratos que ante un notario se celebran, o de los documentos, hechos, acontecimientos o circunstancias que certifica.

4. Definición. 4 Alfonso Barragán, la Función notarial, es la creación y perfeccionamiento del instrumento público, que en el lenguaje jurídico colombiano se llama escritura pública e implica las actividades de redactar, conservar y reproducir (copias) de las escrituras públicas. Pero con un criterio más amplio y dentro del campo de la teoría puede decirse que lo esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos y demás actos extrajudiciales que pasan ante el notario.

5. Definición. 5 Para Bellver Cano, la Función Notarial, son ciertas facultades como la función de instrumentos, constatación. Aconsejamiento y autorización de los mismos; es decir de todos aquellos que forman la función notarial, en suma, la capacidad en la facción del instrumento público que las partes solicitan con el fin de plasmar o materializar el convenio o acuerdo de voluntades

6. NATURALEZA DE LA FUNCION NOTARIAL.

7. Naturaleza. 7 La Función Notarial, es de orden público, es la actividad que el notario realiza conforme a ley. Posee una naturaleza compleja: es pública, en cuanto proviene de los poderes del estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública.

8. Naturaleza. 8 Por otro lado la Función Notarial, en muchas legislaciones como la mexicana la función notarial no solo es de orden público sino que se trata de un servicio público y por ende la función en sí significa una prestación.

9. EJERCICIO DE LA FUNCION NOTARIAL.

10. Ejecicio de la Función Notarial. 10 En el ejercicio de la función notarial el Notario: a) Dar fe de los actos y contratos que ante el se celebren. b) Comprueba hechos. c) Tramita procedimientos no contenciosos. Con tal fín: Formaliza la voluntad, redacta instrumentos, confiere autenticidad, conserva los originales, y expide traslados.

11. CARACTERES DE LA FUNCION NOTARIAL.

12. Caracteres (Larraud). 12 a) Caracter Jurídico.- La función notarial es una actividad típificada y reglamentada por normas jurídicas (D. Leg. 1049, D.S. 010-2010-JUS). - Los notarios trabajan con el Derecho, pues su función es la idonea adecuación de la voluntad de las partes al orden jurídico. - El quehacer propio del Notario tiene fines jurídicos, pues su actividad se desenvuelve en el ambito jurídico de la vida social.

13. Caracteres (Larraud). 13 ... Caracter Jurídico. - La actividad notarial se encuentra regulada y desarrollada por la normativa vigente. - El notario trata en su dimensión jurídica las relaciones jurídicas que le llevan los requirientes. - El caracter jurídico notarial se refiere a hechos, actos y procedimientos de consecuencias jurídicas.

14. Caracteres (Larraud). 14 b) Caracter Precautorio.- La función notarial cautela los interes de las partes, para que no se produzcan conflictos. - Para Rodolfo Frontera, es la prudencia notarial, pues es una virtud por la cual se deben elegir los medios adecuados para lograr el fin deseado, distinguiendo dos etapas: * Cognoscitivas: Memoria, entendimiento, inteligencia, razonamiento, docilidad, conocimientos y sagacidad.

15. Caracteres (Larraud). 15 ... Caracter Precautorio: * Preceptivas: previsión (de la norma legal adecuada), circunspección (adecuar al tipo legal), cautela y advertencia. c) Caracter Imparcial.- El notario debe mantener una posición equidistante, recordando que presta el servicio a las partes y no sólo a una de ellas. Es po ello que Larraud ha de llamar al notario como el tercero imparcial que ejerce una magistratura precautoria.

16. Caracteres (Larraud). 16 d) Caracter Público.- El notario ejerce la función notarial por delegación del Estado. La facultad fedante le compete al Estado y la ejerce a través del Notario. La Declaración de Madrid, considera a los servicios notariales como servicios públicos. e) Caracter Técnico.- El otorgamiento de instrumentos notariales involucra una verdadera técnica documental.

17. CARACTERES DE LA FUNCION NOTARIAL EN EL D. LEG. 1049.

18. Caracteres (Art. 3 D. Leg. 1049). 18 a) Personal.- Sólo el notario ejerce la función notarial, no hay suplentes, no hay delegación de facultades. b) Autónoma.- El notario ejerce la función notarial con autonomía e independencia funcional, de manera privada. c) Exclusiva.- El notario no puede ejercer otros cargos públicos, salvo la docencia o los de elección popular, ministro o vice ministro, o cuando es designado en su condición de notario. d) Imparcial.- Sin parcializarse con nadie.

19. TEORIAS DE LA FUNCION NOTARIAL.

20. Teorías de la Función Notarial. 20 a) Teoría de la Jurisdicción Voluntaria.- Considera que el notario da fuerza y legitimiza las voluntades de los requirientes del servicio notarial que ante él se someten de muto propio, dentro de las solemnidades y formalidades de una jurisdicción que es contenciosa y voluntaria a la vez.

21. Teorías de la Función Notarial. 21 b) Teoría Legitimadora.- Surge de la impostergable necesidad de que los actos y negocios jurídicos se materialicen a través de un documento, de acuerdo con las formas requeridas por el Derecho, es pues de esta manera como se plasman, regulan y arreglan las diversas manifestaciones facticas y jurídico formales. Considera al Notario como un magistrado de la paz jurídica.

22. Teorías de la Función Notarial. 22 c) Teoría de la Fe Pública.- Es la teoría más antigua (Teoría Clásica) y la más aceptada en la función notarial y tiene su fundamento en la Fe Pública. Considera que es el Derecho de todas las personas el creer en algo y ese algo es justamente la actuación del notario.

23. Teorías de la Función Notarial. 23 d) Teoría de la Forma.- Considera que la función notarial consiste en dar forma, a la voluntad de las partes, y por ende a los actos y contratos que ante él se celebran. Recordemos que para Rafael Nuñez Lagos, el Derecho Notarial es el Derecho de las Formas.

24. Teorías de la Función Notarial. 24 e) Teoría Administrativa.- Considera que la función notarial es una función administrativa de naturaleza extrajudicial que relaciona y vincula los actos y negocios jurídicos. Esta teoría considera al Notario como funcionario público. En nuestro país el Notario no es funcionario público para ningún efecto legal.

25. Caracteres (Larraud). 25 d) Caracter Público.- El notario ejerce la función notarial por delegación del Estado. La facultad fedante le compete al Estado y la ejerce a través del Notario. La Declaración de Madrid, considera a los servicios notariales como servicios públicos. e) Caracter Técnico.- El otorgamiento de instrumentos notariales involucra una verdadera técnica documental.

26. ETAPAS DE LA FUNCION NOTARIAL.

27. Etapas de la Función Notarial (Villalba). 27 a.- En la primera etapa, el notario escucha a las partes y determina, en primer lugar la posibilidad legal de efectuar lo que aquellas pretenden, y de ser legalmente posible, en segundo lugar determina con precisión jurídica, cual es el contrato o acto jurídico que pretenden celebrar las partes.

28. Etapas de la Función Notarial (Villalba). 28 b.- En la segunda etapa, el notario redacta el contrato correspondiente, de acuerdo con las necesidades de las partes, pero siempre de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

29. Etapas de la Función Notarial (Villalba). 29 c.- En la tercera etapa, ya redactado el contrato, el notario tiene la obligación de explicar su alcance y efectos legales a las partes, para que una vez leído íntegramente y explicado, previa identificación plena de los contratantes, lo firmen en su presencia para que este lo autorice.

30. TRIPLE LABOR DE LA FUNCION NOTARIAL.

31. Triple labor de la Función Notarial. 31 1º La labor directiva o asesora, pues el notario es consejero, asesor jurídico de quienes requieren su asistencia, pero no se trata sólo de informar sino de aconsejar a las partes.

32. Triple labor de la Función Notarial. 32 2º La labor formativa o legitimadora, modelando, dando forma jurídica, al acto o negocio de las partes, para lo cual el notario tiene que calificar la legalidad del acto y redactarlo con arreglo a derecho.

33. Triple labor de la Función Notarial. 33 3º La labor labor documentadora, función final del notario, que supone todas las demás y en cierto modo, las comprende entre sí.

34. Triple labor de la Función Notarial. 34 1º La labor directiva o asesora, pues el notario es consejero, asesor jurídico de quienes requieren su asistencia, pero no se trata sólo de informar sino de aconsejar a las partes.

35. CARACTERISTICAS SEGUN EL INFORME 1.3 DEL PARLAMENTO EUROPEO.

36. Informe 1.3 del Parlamento Europeo: Caracteres de la Función Notarial. 36 1) Delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de legalización de los acuerdos y de la prueba. 2) Actividad independiente que se ejerce en el marco de un cargo público, bajo la forma de profesión liberal.

37. Informe 1.3 del Parlamento Europeo: Caracteres de la Función Notarial. 37 3) El Sometimiento de esa actividad al control del Estado, o del órgano estatutario designado por la autoridad pública, en lo que se refiere a la observancia de las prescripciones relativas a las escrituras públicas, de la tarificación reglamentada e impuesta en interés de los clientes, del acceso a la profesión o a la organización de la misma.

38. Informe 1.3 del Parlamento Europeo: Caracteres de la Función Notarial. 38 4) Funciones preventivas de las judiciales, al eliminar o reducir los riesgos de litigio; estas funciones se llevan a cavo mediante la redacción y autorización de documentos válidos y conformes a la Ley, por lo que respecta a su contenido, y eficaces y ejecutorios, por lo que respecta a su forma; 5) Funciones de asesoramiento y consejo asesor.

39. FUNCIÓN NOTARIAL Y SEGURIDAD JURÍDICA.

40. Función Notarial y Seguridad Jurídica. 40 Bajo el término de seguridad jurídica se alude a una noción amplísima, cuyos límites no son del todo claros, relacionada con la certidumbre del Derecho y el amparo que ello proporciona a los ciudadanos. La seguridad jurídica no es un mero valor objetivo del ordenamiento, de contenido exclusivamente formal, sino un principio impregnado de idealismo ético, orientado a la realización de la justicia.

41. Función Notarial y Seguridad Jurídica. 41 Por su carácter abstracto, se distingue un doble aspecto: En un sentido objetivo, la seguridad jurídica supone la existencia de leyes claras y suficientes, sin lagunas y su aplicación efectiva. En un sentido subjetivo, la seguridad jurídica consiste, de una parte, en la posibilidad de todo ciudadano de conocer la ley, y su significado y alcance, y de otra, en la libertad de actuar con arreglo a aquella confiando en la eficacia de lo actuado.

42. Función Notarial y Seguridad Jurídica. 42 Tres son los modos principales a través de los cuales la función notarial participa a la seguridad jurídica: 1º Mediante la creación de un título legítimo que acredite la certeza de las relaciones jurídico-privadas en el tráfico jurídico: seguridad jurídica del tráfico;

43. Función Notarial y Seguridad Jurídica. 43 2º Evitando a través de la constitución de dicho título, los litigios sobre las relaciones jurídico-privadas al haberle concedido previamente certeza lo que disminuye las posibilidades de llegar a un conflicto judicial: seguridad jurídica preventiva; 3º Por último, en caso de llegar a conflicto, constituyendo un medio de prueba importante, el documento público notarial.

44. Función Notarial y Seguridad Jurídica. 44 Este sistema de seguridad jurídica preventiva, sólo puede ser eficaz, si se sustenta en un asesoramiento debidamente prestado con absoluto respeto a las normas reglamentarias y en una completa información adecuada a las necesidades de cada requirente.

45. Función Notarial y Seguridad Jurídica. 45 La seguridad jurídica precisa que el requirente que contrata sea fielmente informado de las normas de derecho que rigen la materia objeto del negocio que pretende efectuar, que sepa que debe hacer para obtener jurídicamente el resultado práctico que realmente desea.

46. Función Notarial y Seguridad Jurídica. 46 la seguridad jurídica exige que el ejercicio de la función Notarial vaya acompañado del ejercicio de otras funciones, tales como el asesoramiento legal, el control de legalidad y la formación de la voluntad de las partes; siendo asimismo indispensable dotar a la actuación del notario de ciertas garantías como el principio de imparcialidad, independencia y una ajustada formación jurídica.

47. PROHIBICIONES DEL NOTARIO.

48. Prohibiciones del Notario. 48 a) Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.

49. Prohibiciones del Notario. 49 b) Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores; así como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representación alguna.

50. Prohibiciones del Notario. 50 c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales, tengan participación.