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Malversación de Fondos. Alonso R. Peña Cabrera Freyre. Conceptos Preliminares.
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Malversación de Fondos Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Conceptos Preliminares • Los funcionarios y servidores públicos, que administran y perciben fondos estatales, tienen el deber de resguardar su intangibilidad así como de procurar la adopción de medidas tendientes a evitar que terceros los sustraigan de la esfera de la Administración. • Dicho lo anterior, se penalizan aquellos actos, en virtud de los cuales, los funcionarios «Garantes» del patrimonio (bienes) estatal, en vez de protegerlo y conservarlos adecuadamente, procede a su apropiación u indebida utilización, dando lugar a una aplicación privada del erario público.
Aparece así, la figura delictiva de «Malversación de Fondos», contenida normativamente en el artículo 398º del CP, donde el disvalor reposa en el desvió de los fondos por parte del funcionario público, a un destino diverso al establecido en la Ley, pero aplicándolo en el ámbito mismo de la Administración. • En el delito de Malversación de Fondos, también se aprecia una vulneración a los deberes esenciales del cargo funcionarial, es decir, el sujeto activo asume la calidad de «Garante», de los bienes que administra.
El artículo 82º de la Ley Fundamental, dispone a la letra que: “La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control”. • El presupuesto público es el medio que emplea el Estado, para programar periódicamente el desarrollo socio-económico de la Nación, mediando el trazado de ciertos objetivos, que pretenden armonizar su crecimiento económico con el progreso social de sus ciudadanos.
En la ejecutoria contenida en el Exp. Nº 3630-2001-Ucayali, se señala que: “En el delito de malversación de fondos el bien jurídico protegido es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; se trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio”. • El legislador sujeta la punición de la conducta a la afectación del servicio público o de la función encomendada.
Este elemento le otorga cierta sustantividad material a este injusto funcionarial, permitiendo salvar objeciones, en cuanto a su naturaleza administrativa, definiendo criterios de “necesidad” y “merecimiento” de pena. A lo cual se podría añadir de lege ferenda el ánimo de lucro, evitando imputaciones que no riñen con los principios elementales de la Administración Pública. • El juicio de adecuación típica tenga como añadidos criterios de lesividad, que permitan sustraer de la norma, conductas -si bien formalmente atípicas-, carentes de ofensividad, cuando el funcionario distrae los fondos públicos a la ejecución de obras públicas esenciales para la población (estado de necesidad).
Tipicidad Objetiva Sujeto Activo • Configura un delito «especial propio». Si es que interviene un particular (extraneus) en el iter criminis, éste tendrá que responder como partícipe (complicidad), siguiendo el criterio de la Unidad en el Título de la Imputación. • No basta con que el sujeto tenga la cualidad de funcionario, sino que aquél debe mantener una relación funcionarial, con el dinero o bienes, de forma particular debe de administrarlos.
Aquel servidor público que sólo detenta el bien de forma fáctica y, así lo distrae de su destino legal, no podrá estar incurso en el delito de Malversación de Fondos, al carecer de la relación funcional con el objeto. • Siendo dos los funcionarios públicos, encargados de administrar el dinero o bienes estatales, podrán ser considerados Co-autores.
Modalidad típica • Primer punto a saber, es lo referente al objeto material del delito, haciendo mención la normativa a «dinero o bienes», serán todos aquellos objetos susceptibles de ser valorados económicamente, que forman parte del acervo patrimonial del Estado. • Es el dinero, el objeto que con mayor frecuencia, es pasible de la conducta típica de malversación, cuando el funcionario lo destina para fines contrarios a la Ley, en vez de emplearlo en construir una escuela pública, utiliza el dinero para instalar una cafetería en los predios de la entidad estatal.
Los «bienes» por su parte, son todos aquellos objetos de naturaleza inmaterial o material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración económica; acá el legislador, no ha especificado si han de ser “muebles” o “inmuebles”. • La interrogante a plantear sería el siguiente: ¿Si el dinero o bienes han de ser necesariamente “públicos”? En un principio se diría que debería ser así, en tanto el funcionario por lo general administra sólo fondos públicos, donde el objeto de tutela es de naturaleza estatal.
Resulta de la propia redacción normativa del artículo 389º, la imposibilidad de que los bienes pertenecientes a privados sean objeto jurídico de la Malversación. • Si es que el funcionario perceptor del bien, los sustrae de la esfera pública, para apropiarse de ellos, estará incurso en el delito de Peculado y, si solo los distrae a otra dependencia, será una infracción administrativa. • Segundo punto a saber, implica la «relación funcional» que debe existir entre el bien y el funcionario público (intraneus), es en mérito a dicha vinculación, que el autor procede a distraer el dinero o bienes estatales.
No administra cualquiera, quien asume dicha laboral, es aquel que tiene un cierto poder de mando y autoridad, que le permite adoptar decisiones relevantes en el manejo del gasto público. • La acción consiste en dar una aplicación diferente de aquella a que están destinados los caudales o efectos que administra el funcionario público; de manera, que dichos fondos (bienes o dinero), deben contar con un destino legal -previamente fijado-, en la ley u otra norma semejante.
En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 6151-97-Piura, se expone lo siguiente: “La comisión del delito de malversación de fondos se halla debidamente acreditada con el informe preliminar, dictamen pericial contable y la instructiva del procesado, al haber destinado dinero procedente del canon petrolero a la compra de bienes generales y la cuentas de gastos corrientes, asimismo al haber utilizado intereses provenientes de la cuenta corriente del programa del vaso de leche a fines distintos a los previstos”; mientras que en la resolución expedida en la RN Nº 6616-97-Ancash, se expone que: “Si la venta de bienes de una institución estatal son autorizados por órgano competente con la finalidad de lograr la renovación o reinversión de capitalización del bien; consecuentemente en tales circunstancias, mal puede imponerse una sentencia condenatoria, por lo que debe absolverse”.
Luego, se dice que el agente debe dar al dinero o bienes, una«aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados»; situación que implica un desvió del destino legal de los recursos estatales. • Esta aplicación pública definitiva diferente a la destinada por ley puede traducirse en inversión, utilización, gastos no autorizados, pagos, préstamos, etc. • Finalmente, se expresa que la malversación del dinero o de los bienes estatales, ha de «afectar el servicio o la función encomendada», se pone de relieve una circunstancia perjudicial para el correcto funcionamiento de la Administración.
Hasta antes de la dación de la Ley Nº 27151 de 1999, la condición de afectación al servicio o la función encomendada, era contemplada normativamente como una «circunstancia de agravación», ahora prevista como elemento normativo que integra la construcción típica del tipo base. • Convenimos -en líneas anteriores-, que la acriminación del delito de Malversación de Fondos, trae a colación cuestionamientos por su semejanza con la infracción administrativa; de ahí, la necesidad de incluir elementos materiales que doten de sustantividad a dicho injusto, como la afectación al servicio público.
Su concurrencia, al afirmar la necesidad y el merecimiento de pena, lo convierte en una «condición objetiva de punibilidad», donde sale a relucir consideraciones de política criminal, tendientes a garantizar el principio de mínima intervención. • Sobre dicho elemento, no debe expresar necesariamente un daño de carácter económico, es decir, susceptible de ser cuantificado en dinero; sino que su contenido y naturaleza tiene que ser medido por variables e indicadores funcionales. • La “perturbación” o “entorpecimiento” es cualquier inconveniente en la prestación del servicio según los programas establecidos o sus posibilidades normales.
La perturbación del servicio público puede ser medido también en indicadores de temporalidad. • Debe existir una relación normativa, entre la conducta constitutiva de tipicidad penal (malversación de los fondos públicos) con la perturbación del servicio público. • Un delito de esta naturaleza puede provocar ciertas consecuencias jurídico-penales -particulares-, cuando la tipicidad penal afirma un estado de cosas, contrario a cualquier afectación pública (Estado de Necesidad).
Surgen, estados excepcionales donde el funcionario público se encuentra en la disyuntiva de tomar una decisión, que si bien puede resultar lesiva a la legalidad presupuestal, puede importar la tutela de intereses jurídicos superiores, como la integridad de la persona humana, la vida, el cuerpo y la salud de los comunitarios. • En mérito a lo anotado, podrían solucionarse dichas ejemplificaciones, a nivel de tipicidad penal, si es que en el ámbito de la construcción típica, se incluya un ánimo de naturaleza trascendente, referido al «ánimo de lucro».
En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 2147-96-Lambayeque, se dice que: “Si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino a los ingresos por concepto de peaje, el mismo se justifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del Municipio, no existiendo dolo en los actos del Alcalde y Director de la Municipalidad”.
Formas de Imperfecta Ejecución • La perfección delictiva se alcanza cuando el funcionario o servidor público (intraneus), da una aplicación definitiva a los fondos o bienes públicos, distinta a la prevista en la normativa. • Para ello, se requiere de la emisión y/o expedición de una resolución, de un acto administrativo tendiente a propiciar el destino ilegal de los bienes, tomando en cuenta que el agente es el administrador de aquellos y no su mero detentador.
Si luego de dar una aplicación definitiva a los bienes, el funcionario se apropia de hechos, estaríamos ante dos hechos, que de forma separada y autónoma, son constitutivos de delito de Malversación de Fondos y de Peculado por Apropiación. • Según lo acotado, podemos advertir un delito tentado cuando por razones ajenas a su voluntad, el cambio del destino de los fondos no llega a concretizarse.
La tipicidad penal se completa únicamente con la aplicación definitiva de los fondos o bienes públicos en el ámbito interno de la Administración, el entorpecimiento o la perturbación del servicio público, es un dato que debe verificarse para determinar si la conducta típica merece o no de una sanción punitiva.
Tipo Subjetivo del Injusto • La acriminación del delito de Malversación de Fondos está condicionada al dolo, conciencia y voluntad de realización típica. • El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carácter público de los fondos que malversa así como del contenido de la legalidad presupuestal. • Si fuésemos de la concepción, que la afectación al servicio público, sea parte integrante de la tipicidad penal, diríamos que el dolo habría de cubrir también dicha circunstancia, lo cual resulta un total equívoco.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente, como el “ánimo de lucro” o la intención de obtener cualquier clase de ventaja y/o provecho.
Circunstancia Agravante “Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”.
Es sabido, que el presupuesto público, siempre contempla determinadas partidas económicas a satisfacer las demandas de los programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales. • Los bienes que se destinan en estos programas de apoyo social, toman lugar generalmente en beneficio de los estros sociales más empobrecidos, en el decurso de la ejecución de programas de desarrollos social o ante estados de calamidad públicas.
En tal mérito, cuando dichos bienes o fondos públicos, no llega a sus accesitarios, -quienes deben verse favorecidos con duchas prestaciones públicas-, se manifiesta una grave alarma social, una defraudación de los comunitarios, a su vez una perturbación latente a la función encomendada. • Como toda Circunstancia de Agravación, aquélla debe contener todos los elementos contenidos en el tipo base, en este caso. • Así, como en la hipótesis típica prevista en el primer párrafo del artículo 389º, la perturbación del servicio público, debe ser consecuencia de la malversación del intraneus y, no en relación a otro factor causal concomitante o sobreviviente.
El dinero o los bienes han de ser naturaleza pública. • El tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar también los elementos típicos de agravación, de que los bienes o el dinero público, sean destinados a «programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales».
En la ejecutoría recaída en el Exp. Nº 0171-2003-Lima, expone que: “La conducta del procesado constituye el injusto típico de Malversación de Fondos Agravado, toda vez que se ha llegado a establecer que entre enero de mil novecientos noventa y julio de mil novecientos noventa y tres, se utilizaron fondos del Programa Social del Vaso de Leche, desviándose para el pago indebido de remuneraciones, viáticos, gastos administrativos y compra de productos ajenos al programa”.
