PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Legislação e Jurisprudência brasileira

1. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Legislação e Jurisprudência brasileira Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz maryelbe@queirozadv.com.br

4. PLANEJAMENTO EMPRESARIAL ou RE - ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL PREVISÃO “ANTECIPADA” PLANEJAMENTO/ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL REDUÇÃO DE CUSTOS Estruturação e vínculo de todas as áreas da empresa: societária (CT); comercial (custos venda/compra /depreciação); econômico-financeira, contábil, FISCAL VIOLA ISONOMIA CONCORRÊNCIA DESLEAL

5. INTERPRETAÇÃO 1º - LEGALIDADE Máxima extensão da lei IDENTIFICAÇÃO Fraude, ilícito, simulação Abuso de forma/direito

6. INTERPRETAÇÃO FASE FISCALISTA Procedimentos lícitos, legais Forma jurídica válida, querida, desejada e realizada SUBSTÂNCIA sobre a FORMA PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA - IN Vínculo PJ Paraísos fiscais Países com tributação favorecida Offshore - Uruguai 1. PRESUNÇÕES SUBJETIVAS 2. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS

7. ESTRITA LEGALIDADE Acórdão 101-94127/2003 e nº 106-09.343, 18/09/1997 “IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possa materializar, é indispensávelque o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de evasão ilícita.

8. CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA • SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO • PRINCÍPIOS: • Legalidade • Autonomia privada – liberdade contratual e negocial • Liberdade patrimonial

9. LEI COMPLEMENTAR N° 104/2001DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS PELO FISCO ??? CTN - Art. 116, § único: A autoridade administrativa poderáDESCONSIDERAR atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidadedeDISSIMULARa ocorrência do fato gerador do tributo ou da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados osprocedimentos previstos em lei ordinária

10. LEGISLAÇÃO Código Civil -2002 Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Art. 170. Invalidade do negócio jurídico – Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a sua nulidade Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato

11. LEI 11.638/2007 • Convergência das normas contábeis brasileiras aos critérios internacionais (IFRS) • Maior transparência • Lei 11.941/2009 • REGIME TRIBUTÁRIO DE TRANSIÇÃO??

12. PRINCÍPIOS CONTÁBEIS - IFRS Resolução CFC nº 1.121/2008 - NBC T 1 norma técnica estabelece as Características Qualitativas da Informação Entre as características contábeis tratadas na NBC T 1, salienta-se a da Primazia da Essência Sobre a Forma PLANEJAMENTOS?????

13. PLANEJAMENTOS PREVISTOS EM LEI • Opção pela forma tributação: • Simples Nacional = MPE e EPP • Lucro Presumido ou Lucro Real • Zonas incentivos fiscais – Tributação reduzida - Brasil Paraíso Fiscal (IRPJ – 20%)?

14. INDICATIVOS - ALERTAS • Objetivo exclusivo de reduzir a carga tributária? • Negócio criado artificialmente? • Propósito negocial? Existe justificativa comercial? • Formalização dos atos efetivamente realizados- Substância coincide com a forma? • Vontade das partes coincidente com a realidade? • Tempo de realização operações/negócios

15. INDICATIVOS - ALERTAS 7. Operação realizada em vários passos - Realização de atos em sequência (Step transactions) – passos complexos e inexplicáveis 8. Com a retirada de um ato subsiste o negócio? 9. Situação financeira da empresa foi alterada? 10. Ato de boa gestão empresarial? 11. Evolução: PREPONDERÂNCIA DA FINALIDADE COMERCIAL

16. “OPERAÇÕES PREOCUPANTES” 1. Operações com coligadas e controladas – PREÇOS DE TRANFERÊNCIA SUBCAPITALIZAÇÃO 2. LISTA DE PARAÍSOS FISCAIS – “lista negra” 3. Sociedades aparentes: não operada pelos dois sócios –sósócio majoritário – desconsideração de sociedades profissionais 4. Operações invertidas: pj com prejuízo incorpora pj tem lucro pequena incorpora grande

17. “OPERAÇÕES PREOCUPANTES” 4. Cisão fictícia de empresas: mesmo endereço, mesmos empregados, uma só conta de luz 5. Empréstimo ao invés de aumento de capital 6. Fusão, cisão, incorporação – ÁGIO 7.Emissão de debêntures 8. DESPESAS DESNECESSÁRIAS: INDEDUTÍVEIS

18. CARF - Acórdão: 104-21498 - 2006 • Tributo: IRPF - ganho de capital ou renda variavel • SIMULAÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO - Se o conjunto probatório evidencia que os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e venda),caracteriza-se a simulação, cujo elemento principal não é a ocultação do objetivo real, mas sim a existência de objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou oculto. • OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA - O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio.

19. CARF - Acórdão: 104-21498 - 2006 • AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento. • OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA - SIMULAÇÃO - MULTA QUALIFICADA - Constatada a simulação, perpetrada mediante a articulação de operações com o intuito de evitar a ocorrência do FG do IR, é cabível a exigência do tributo, acrescido de multa qualificada (art. 44, II, da Lei nº. 9.430/1996).

20. STF – AGr Re 600559Min Joaquim Barbosa – 14.09.2010 • ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEIÇÃO ATIVA. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO DAS MERCADORIAS. • 1. Segundo orientação firmada por esta Corte, nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o ICMS é devido ao estado do domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. • 2. A pesquisa sobre o "destinatário jurídico" não se esgota no exame formal da estrutura ou do modelo de importação ou de negócios adotado. Outros dados, como a utilização a ser dada ao bem e posteriores operações de circulação, tributadas ou não, são relevantes para desate da controvérsia. • No caso em exame, a própria empresa-agravante reconhece que o destinatário dos bens, entidade que iria dar-lhes função econômica, estava localizado em Taubaté/SP. Competia à parte-agravante indicar a legitimidade do estabelecimento formalmente apontado como importador, fosse ela econômica, de propósito negocial ou jurídica.

21. CASO COLGATE EMPRÉSTIMO PARA AQUISÇÃO DE CONCORRENTE Citibank Quem se beneficiou do empréstimo? KC EUA Brasil Passou a ser INDEDUTÍVEL? KS 75% 25% mercado AUTUADA Exterior - URUGUAI X AQUISIÇÃO DE CONCORRENTE KOLINOS - 50%

22. DESPESAS DESNECESSÁRIAS • CSRF - Acórdão n° 9101-00.287 — • 1ª Turma – Sessão: 24.08.2009 D • DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações cambiais • relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia-quotista que detém 99,99% do capital social da mutuaria e dispunha de recursos para integralizar o capital. • Brasil à época não tinha regras de subcapitalização

30. MARY ELBE QUEIROZ maryelbe@queirozadv.com.br DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário.  PÓS-GRADUAÇÃO: ESPANHA e ARGENTINA. PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. PROFESSORA do Programa de Doutorado e Mestrado da UFPE e dos cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – ESPGE; Escola de Magistrados da Justiça Federal São Paulo – Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994. EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda  EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL. Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior.  Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS