De Deense arresten en de deelnemingsvrijstelling

1. De Deensearrestenen de deelnemingsvrijstelling Heiko Lohuis • Tax knowledge center • ACTL Amsterdam 25 Juni 2019

2. Heiko en het Europeserecht tot 26 februari 2019 Kofoed Voordelenverdragsvrijheden Voordelenrichtlijnen Nadelen verdragsvrijheden Nadelen richtlijnen

3. Voorbeeld Kofoed-bescherming tot 26 februari 2019 US • Feiten • US drijftonderneming • Dividenden van BV gaanvanuit Lux meteen door naar Cayman • Dividendengaanniet door naar US • NL interpretatie van misbruik • Wegdenkgedachte (denk Lux en Cayman weg) • Geenmisbruikondersubjectievetoets • Want US is verdragslandendrijftonderneming • Lux hoeftgeenenkele substance tehebben • HvJ EU interpretatie van misbruik • Cayman is uiteindelijkgerechtigde • Misbruiktoch op zijnminsteenreeelrisico in ogen van HvJ EU Cayman Dividend Lux Dividend BV

4. Heiko en het Europeserechtvanaf 26 februari 2019 Kofoed Voordelenverdragsvrijheden Voordelenrichtlijnen Nadelen verdragsvrijheden Nadelen richtlijnen

5. De voordelen van de EU-MDR Art. 5: vrijstellingbronheffingen Art. 4: vrijstelling of verrekeningvennootschaps-belasting

6. De Nederlandsedeelnemingsvrijstelling • Harde 5% grens • Geenalgemene anti-misbruikbepalingterontzeggingdeelnemingsvoordelenen (nog) geensubstancevoorwaardenvoortoepassingdeelnemingsvrijstelling • Niet-kwalificerendebeleggingsdeelnemingalsbelangrijkeuitzondering • Anti hybride regel in art. 13 lid 17 Wet Vpb 1969 • Mogelijk om ondanksontbreken NL anti-misbruikbepalingtochdeelnemingsvrijstellingteontzeggen? • Denemarkenmoet het van het HvJ EU mogelijkmakenvoor de dividendbelasting • Duswaarom NL nietvoor de vennootschapsbelasting?

7. GAAR uit EU MDR zietniet op deelnemingsvrijstelling • UitlatingEuropeseCommissiebijovereenstemming in Europese Raad • Onduidelijkheidwaarde van eendergelijkeuitlatingvoorinterpretatie door EU HvJ • WerkingalleentussenEuropeseCommissieenlidstaten? • Geenrisico op infractie/staatssteun? • Deensezakenzien op EU MDR vooropname van GAAR

8. C-116/16 – Unierechtelijkverbod van misbruik • Hof van Justitie EU 26 februari 2019 (C-116/16 en C-117/16): bestanddelen en aanwijzingen van misbruik • r.o. 97: voor het bewijs dat sprake is van misbruik enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat • r.o. 101 t/m 104: Een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met het ontvangen van de dividenden en doorsluizen daarvan naar entiteiten die niet voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van de lidstaat vormt een aanwijzing dat sprake is van een constructie die ertoe strekt ten onrechte de vrijstelling te krijgen.

9. Oogmerk: uitstelNederlandse IB NL-DGA • Feiten • NL-DGA houdt via (relatief) legehoudster BV belang in GmbH enontvangt dividend; geendoorstootnaarprive • Oogmerkvermijding D dividendbelasting? • Onwaarschijnlijk want D dividendbelastingzoubij direct belang in GmbH in NL verrekenbaarzijngeweest • Oogmerkuitstel NL inkomstenbelasting is veelaannemelijker • Desalniettemin: zonder BV zouerinderdaad D dividendbelastingverschuldigdzijngeweest • OogmerkvermijdingNL vennootschapsbelasting? • Deelnemingsvrijstelling is weleenbasisvoorwaardevoorstructuur, maar nieteen van de hoofddoelen • Wegdenkgedachteookmoeilijk: zonder BV in het geheelgeen NL vennootschapsbelasting • Opnemen BV in structuurleidtniet tot minder NL vennootschapsbelasting BV Dividend GmbH

10. Oogmerk: doorstroomfunctie ten behoeve van tax haven Cayman • Feiten • Cayman houdt indirect via NL en Lux eenbelang in GmbH enontvangt dividend alsuiteindelijkgerechtigde • Oogmerkvermijding D dividendbelasting? • Waarschijnlijk want Cayman is uiteindelijkgerechtigde • Zonder BV en Lux was erwelinderdaad D dividendbelastingverschuldigdgeweest • OogmerkvermijdingNL vennootschapsbelasting? • Wederom is deelnemingsvrijstellingweleenbasisvoorwaardevoorstructuur, maar nieteen van de hoofddoelen • Wegdenkgedachtewederommoeilijk: zonder BV in het geheelgeen NL vennootschapsbelasting Inkoop Lux Dividend BV Dividend GmbH

11. Oogmerk: uitstel VPB binnen of buiten EU • Feiten • Ierhoudt indirect via NL eenbelang in GmbH • Structurering via NL omdatIerlandgeendeelnemingsvrijstellingzoutoekennen op dividenden van GmbH (veronderstel: credit i.p.v. vrijstelling) • OogmerkvermijdingNL vennootschapsbelasting? • Wederomweleenbasisvoorwaardevoorstructuur, maar nieteen van de hoofddoelen • Wegdenkgedachtewederommoeilijk: zonder BV in het geheelgeen NL vennootschapsbelasting • NL vervultechterweleenfunctie in (op zijnminst) uitstel van Ierse (=EU) belastingheffing • Moet NL danIersprobleemoplossenvolgens EU HvJ? • Alternatief: Ier is US aandeelhouder • Anders omdatgeenEU vennootschapsbelastingwordtvermeden/uitgesteld? Ier BV Dividend GmbH

12. DNV = voordeeluithoofde van EU MDR? • (In hoeverre) is de Nederlandse deelnemingsvrijstelling een door de Unieregeling toegekend voordeel? • Niet, want art. 13 Wet Vpb 1969 is ouder en ruimer dan de deelnemingsvrijstelling uit de MDR • Alleen als op basis van stemrechten in EU-deelneming (lid 3) • In allegevallen van meerdan 10% in EU-deelneming • In alle overige situaties op grond van Leur-Bloem (inclusief Coop?)

13. Motief: bundelingstemrechtenbinnen EU voor DNV A BV B BV • Deelnemingsvrijstellingbij H BV o.b.v. stemrechtcriterium • Deelnemingsvrijstellingo.b.v. stemrechtvloeitvoortuit de MDR • Deelnemingsvrijstellingmoetmogelijkgeweigerdwordenbij H BV • Of bij A BV en B BV? • Volgensmijniet: ditzou GAAR uit ATAD1 toepassingzijn: negerentussenschuiven • Toepassing DNV is niet in strijd met doelenstrekkingnationaleregeling A BV B BV H BV 4% stem- rechten 4% stem- rechten 8% stem-rechten UK UK

14. Motief: bundeling tot 10% binnen EU • Deelnemingsvrijstellingbij H BV o.b.v. >10% en intra-EU • Deelnemingsvrijstellingvloeitvoortuit de MDR • Deelnemingsvrijstellingmoetmogelijkgeweigerdwordenbij H BV • Indienbijbelangentussen 5% en 10% voordeelnietvoortvloeituit EU MDR: splitsenstructuur tot 2*5-10% alsoplossing? • Discriminatiegrotebelangen versus kleinebelangen: vraag me af of ditwelklopt A BV A BV B BV C BV B BV C BV 4% kapitaal 33,33% kapitaal 4% kapitaal 33,33% kapitaal 33,33% kapitaal 4% kapitaal H BV FR 12% kapitaal FR

15. Motief: bundelen tot 10% buiten EU • Deelnemingsvrijstellingbij H BV o.b.v. >10% enderdestaat • LeurBloem- > zelfdetoepassing DNV alsbijmeerdan 10% en intra- EU • Deelnemingsvrijstellingmoetmogelijkgeweigerdwordenbij H BV • Indienvoorbelang in US dochtervoordeelnietvoortvloeituit EU MDR: welvrijstellingvoorbelangenbuiten EU, geenvrijstellingvoorbelangenbinnen EU? • Discriminatie EU belangen versus non-EU belangen: vraag me af of dit wel klopt A BV A BV B BV C BV B BV C BV 4% kapitaal 33,33% kapitaal 4% kapitaal 33,33% kapitaal 33,33% kapitaal 4% kapitaal H BV US 12% kapitaal US

16. BeantwoordingKamervragen 14 juni 2019 • “Antwoord vraag 20 • […] In tegenstelling tot de vrijstelling van bronbelasting, heeft het HvJ EU zich in de arresten van 26 februari 2019 niet uitgelaten over de toepassing van het Unierechtelijke beginsel van het verbod op rechtsmisbruik op de vrijstelling van uitgekeerde winsten. Of, en zo ja in hoeverre, aan deze recente arresten conclusies kunnen worden verbonden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling volgt derhalve niet direct uit deze arresten. Ik ben deze vraag op dit moment nader aan het bestuderen en wellicht vergt dit nadere jurisprudentie. Daarnaast ben ik voornemens dit te betrekken in het aangekondigde onderzoek naar de deelnemingsvrijstelling.”

17. Conclusie • Deelnemingsvrijstelling is vaakeenrandvoorwaardevooreengoedwerkendestructuur, maar niet het hoofddoel of een van de hoofddoelen • Stapelstructurenzijnwelgevoelig • Niet in strijd met doelenstrekking NL wetgeving: geen GAAR ATAD1 toepassing • Maar mogelijkwel in strijd met doelenstrekking EU MDR onderHvJEU misbruik concept • Met name vraag in welkegevallenvoordelenvoortvloeienuit EU MDR • Als je eenmaalbegintvoordelenaantemerkenalsvoortvloeienduit EU MDR kan je er maar moeilijkmeestoppen • Houding NL fiscus/Minfinwaarschijnlijk van grootpraktischbelang