REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

1. REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

2. 1. Considerações Iniciais A aquisição de bens ou serviços pelo Estado deve obedecer ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal: Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

3. 1. Considerações Iniciais É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII).

4. 1. Considerações Iniciais Com base nesses dispositivos, foram elaboradas as seguintes normas de âmbito nacional: • Lei 8.666/1993 – que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública; • Lei 10.520/2002 – que institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão; • Lei 12.232/2010 – que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.

5. 1. Considerações Iniciais Diante da necessidade de agilizar as contratações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, foi aprovada a Lei 12.462, de 5 de agosto de 2011, regulamentada pelo Decreto 7.581, de 11 de outubro de 2011.

6. 1. Considerações Iniciais A matéria é relevante e cabe apreciar os seus principais pontos: • pelo seu caráter inovador, o qual poderá inclusive servir para uma reformulação geral dos normativos que regem as licitações públicas; • avaliar os efeitos do regime diferenciado na celeridade das contratações necessárias para a realização das Olimpíadas de 2016 e da Copa do Mundo de 2014.

7. 2. Objeto do Regime Especial (art. 1º da Lei) O regime especial será aplicável a licitações e contratos: a) necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (consórcio público sob a forma de autarquia em regime especial instituído pela Lei 12.396/2011);

8. 2. Objeto do Regime Especial b) necessários à realização da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo – GECOPA 2014, restringindo-se, àquelas constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e

9. 2. Objeto do Regime Especial c) necessários à realização de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos antes mencionados.

10. 2. Objeto do Regime Especial A aplicabilidade da lei foi definida pelo caráter objetivo. Entretanto, como se trata de obras necessárias à realização dos Jogos Olímpicos, da Copa das Confederações e da Copa do Mundo, é de se esperar que, subjetivamente, somente possam se utilizar do regime diferenciado: • a União; • os Estados e Municípios que abrigarão alguns dos referidos eventos esportivos; • as capitais de Estado distantes até 350 km de alguma das cidades sedes; • a Administração Indireta desses entes; e • a Autoridade Pública Olímpica.

11. 2. Objeto do Regime Especial Mediante o Acórdão 1036/2012-Plenário, o TCU ressaltou a necessidade de ser observado o âmbito de aplicação da Lei 12.462/2011: “9.1. alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (GECOPA) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA) que a utilização do Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC) envolve, como pré-requisito, a necessidade de as ações objeto dos certames estarem concluídas anteriormente à Copa do Mundo de 2014, tal qual expressamente previsto no art. 1º da Lei 12.462/2011;”

12. 2. Objeto do Regime Especial A adoção do regime diferenciado é opcional e, quando adotada, deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos no diploma do regime especial. Assim, ao contrário do que ocorre com a modalidade pregão, a Lei 8.666/1993 não terá aplicação subsidiária ao novo regime.

13. 2. Objeto do Regime Especial Entretanto, o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro estabelece que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Assim, na eventual constatação de lacuna jurídica quando da aplicação do Regime Diferenciado, não se pode descartar a aplicação da Lei 8.666/1993 de forma analógica.

14. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis (arts. 3º e 4º da Lei ) Tal qual as demais modalidades licitatórias já estabelecidas em lei, o regime simplificado deverá ser regido pelos seguintes princípios : • legalidade; • impessoalidade; • moralidade; • igualdade; • publicidade; • probidade administrativa; • vinculação ao instrumento convocatório; • julgamento objetivo; e • desenvolvimento nacional sustentável.

15. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis São aplicáveis ao regime diferenciado as seguintes diretrizes, as quais se diferenciam dos princípios por possuírem maior densidade normativa: I – padronização do objeto da contratação, relativamente às especificações técnicas e de desempenho, incluindo, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;

16. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis II – padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente; III – busca da maior vantagem para a administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, desfazimento de bens e resíduos, índice de depreciação econômica e outros fatores de igual relevância;

17. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis IV – condições de aquisição e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho; V – utilização, sempre que for possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias primas existentes no local da execução;

18. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Verifica-se uma nítida tendência de simplificar e agilizar o procedimento licitatório, mediante a busca de padronização dos instrumentos convocatórios, minutas de contratos e especificações dos objetos das contratações. A Lei 8.666/1993 prevê disposições semelhantes ao dispor que: • as obras e serviços destinados ao mesmo fim deverão ter projetos padronizados (Lei 8.666/1993, art. 11); • as compras deverão atender, sempre que possível, ao princípio da padronização (Lei 8.666/1993, art. 15, I). Entretanto, é inegável a maior ênfase à padronização no novo normativo.

19. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Estabelecida a possibilidade de a Administração utilizar seu poder de compra como instrumento indutor do desenvolvimento econômico, social e ambiental. Situação similar verificou-se com a edição da Lei Complementar 123/2006, a qual concedeu determinados benefícios e prerrogativas às micro e pequenas empresas, quando da escolha de fornecedores de bens e serviços para a Administração Pública. No mesmo sentido, a Lei 12.349/2010 alterou a Lei 8.666/1993 com o intuito de incentivar a indústria nacional.

20. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Há, também, de acordo com o princípio constitucional da economicidade, uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem para a Administração seja apurada não somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos.

21. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Assim, desde que aferíveis de forma objetiva e previstos previamente no edital, podem, dentre outros fatores, ser considerados no julgamento das propostas: • custos de manutenção; • custos de desfazimento dos bens e resíduos; • índice de depreciação econômica.

22. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Foi também, tal qual previsto no § 1º do art. 23 da Lei 8.666/1993, estabelecida a preferência pelo parcelamento de obras e serviços, com o intuito de ampliar a competitividade do certame.

23. 4. Fases do Regime Diferenciado (art. 12 da Lei) O procedimento de licitação deverá ser preferencialmente eletrônico e observar as seguintes fases principais, nesta ordem: I – preparatória II – publicação; III – apresentação das propostas ou lances; IV – julgamento; V – habilitação; e VI – recursos.

24. 4.1. Publicação (art. 15 da Lei) A publicidade do procedimento deverá ocorrer nos seguintes termos: • publicação do extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou do ente de maior nível entre eles, quando objeto de consórcio público, sem prejuízo da possibilidade de publicação em jornal diário de grande circulação; e • divulgação do edital em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório junto à rede mundial de computadores.

25. 4.1. Publicação Acompanhando o desenvolvimento da comunicação por meio eletrônico, evidencia-se a tendência para que a divulgação das contratações assim ocorra, o que pode: • propiciar menores custos para a Administração; e • possibilitar uma maior agilidade no procedimento ante a exclusão dos prazos necessários para a divulgação mediante a mídia impressa.

26. 4.1. Publicação Afasta-se também a obrigatoriedade de divulgação do certame em jornais de grande circulação. Eventualmente restritiva da publicidade do certame, essa disposição pode ser justificada ao se considerar que: • a divulgação mediante mídia eletrônica possui um potencial maior de divulgação; • apresenta custos menores tanto para a Administração - que não necessita pagar pelos anúncios nos jornais - quanto para os potenciais licitantes - que se desobrigam por esse motivo de adquirir uma grande variedade de jornais diários.

27. 4.1. Publicação A divulgação por meio eletrônico deve ocorrer em todas as licitações, mesmo aquelas cujos valores se enquadrariam na modalidade convite prevista na Lei 8.666/1993. Como a Lei 8.666/1993 não estabelece a obrigatoriedade de publicação do instrumento convocatório para essas licitações de pequeno valor, verifica-se, nessa hipótese, uma sensível ampliação da publicidade.

28. 4.2. Apresentação das propostas ou lances Possibilidade de adoção de modos de disputa aberto, fechado ou combinado (art. 16 da Lei do RDC). No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas.

29. 4.2. Apresentação das propostas ou lances De acordo com o art. 23 do Decreto 7.581/2011, os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma: • iniciando-se pelo modo disputa fechado, com a classificação para a etapa subsequente das três melhores propostas e o início da disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos; ou • iniciando-se pelo modo disputa aberto, quando os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.

30. 4.2. Apresentação das propostas ou lances Em princípio, não se pode afirmar qual modo de disputa é mais eficiente para ampliar a competitividade do certame. A experiência da apresentação de lances no modo de disputa aberto vem apresentado bons resultados na modalidade pregão, no sentido de serem propiciadas ofertas mais vantajosas para a Administração. Assim, é positiva a possibilidade de o gestor adotar esse procedimento, podendo combiná-lo ou não com a apresentação de propostas fechadas.

31. 4.2. Apresentação das propostas ou lances O § 1º do art. 17 da Lei permite a apresentação de lances intermediários, assim definidos: I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, mas superiores ao último lance dado pelo próprio licitante, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta; ou II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, mas inferiores ao último lance dado pelo próprio licitante, quando adotados os demais critérios de julgamento.

32. 4.2. Apresentação das propostas ou lances A possibilidade de lances intermediários permite aos licitantes disputarem determinada posição classificatória na expectativa de que os licitantes com melhores propostas não preencham os requisitos de habilitação. Busca-se assim inibir o chamado “efeito coelho” verificado nos pregões regidos pela Lei 10.520/2002, qual seja, que determinada empresa não apta a se habilitar ou que não tenha interesse na contratação, em conluio ou não com outra licitante, promova o prematuro fim da competição ao elaborar proposta inviável para os demais licitantes.

33. 4.3. Critérios de Julgamento(arts. 18 a 23 da Lei) De acordo com as características do objeto da licitação, poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: • menor preço ou maior desconto, os quais poderão considerar os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, dentre outros fatores, para a definição do menor dispêndio;

34. 4.3. Critérios de Julgamento • melhor combinação de técnica e preço; • melhor técnica ou conteúdo artístico; • maior oferta, a ser utilizado no caso de contratos que gerem receita para a administração pública

35. 4.3. Critérios de Julgamento • maior retorno econômico, de forma a selecionar a proposta que proporcionará maior economia decorrente da execução do contrato para a administração pública;

36. 4.3. Critérios de Julgamento Nos termos do art. 24 da Lei, serão desclassificadas as propostas que: I - contenham vícios insanáveis; II - não obedeçam às especificações técnicas; III - apresentem preços inexequíveis ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação.

37. 4.3. Critérios de Julgamento Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima do orçamento estimado, a comissão de licitação poderá negociar com o licitante condições mais vantajosas. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por permanecer acima do orçamento estimado. (art. 26 da Lei e 43 do Decreto)

38. 4.3. Critérios de Julgamento Com a divulgação do orçamento ao final do certame, busca-se evitar que as propostas gravitem em torno do orçamento fixado pela Administração, ampliando-se a competitividade do certame e propiciando-se melhores propostas para a Administração.

39. 4.4. Habilitação (art. 14 da Lei) Como regra, a fase de habilitação será posterior àquela do julgamento das propostas. Somente por ato motivado do gestor a habilitação poderá preceder o julgamento. Poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, sendo exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor.

40. 4.4. Habilitação Permitida uma simplificação do procedimento, pois, similarmente ao verificado no pregão, a análise dos documentos de habilitação estará limitada ao licitante vencedor. Caberá recurso somente contra a habilitação/inabilitação do licitante vencedor e não de todos os demais licitantes. Assim, também por esse motivo, o procedimento tende a ser mais ágil.

41. 4.4. Habilitação Adotado o critério de julgamento pela maior oferta de preço, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira poderão ser dispensados. (art. 22, § 1º da Lei) Como requisito adicional de habilitação, poderá ser exigido o recolhimento de quantia - limitada a 5% do valor mínimo de arrematação - a título de garantia de que o licitante honre o compromisso caso ele seja declarado vencedor. (art. 22, §§ 2º e 3º, da Lei e art. 33, §§ 2º e 3º, do Decreto)

42. 4.4. Habilitação Em qualquer caso, poderá ser demandado do licitante mais bem classificado a apresentação dos documentos relativos à regularidade fiscal em momento posterior ao julgamento das propostas.

43. 4.4. Habilitação Quando da aquisição de bens, poderá ser solicitada (art. 7º da Lei): • certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada; • desde que justificada, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor; • amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação.

44. 4.4. Habilitação Desde que formalmente justificada, a marca ou modelo do produto poderá ser indicada nas seguintes hipóteses: • em decorrência da necessidade de padronização; • quando for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante; ou • quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.

45. 4.4. Habilitação Há precedentes do TCU contrários à aceitação desses requisitos para a aquisição de bens. Porém, essas decisões foram prolatadas em contexto normativo diverso, sob a égide da Lei 8.666/1993.

47. 4.5. Fase Recursal Nos termos do art. 45 da Lei, dos atos da administração pública decorrentes da aplicação do RDC caberão: I - pedidos de esclarecimento e impugnações ao instrumento convocatório no prazo mínimo de: a) até dois dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação para aquisição ou alienação de bens; ou b) até cinco dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação para contratação de obras ou serviços;

48. 4.5. Fase Recursal II – recursos em face: • do ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação; • do ato de habilitação ou inabilitação de licitante; • do julgamento das propostas; • da anulação ou revogação da licitação; • do indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; • da rescisão do contrato; • da aplicação das penas de advertência, multa, declaração de inidoneidade, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública;

49. 4.5. Fase Recursal O procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do licitante vencedor. (art. 27 da Lei) Na fase recursal serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do licitante vencedor. (art. 45 da Lei)

50. 4.5. Fase Recursal Os licitantes que desejarem recorrer em face dos atos do julgamento da proposta ou da habilitação deverão manifestar imediatamente, após o término de cada sessão, a sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão.  Nas licitações sob a forma eletrônica, a manifestação deve ser efetivada em campo próprio do sistema, sob pena de preclusão. (art. 4, § 1º da Lei e art. 53 do Decreto)