Due Diligence e Disclosure Letter: Due Strumenti Preventivi

1. Due Diligence e Disclosure Letter: Due Strumenti Preventivi Avv. Manuela Cavallo Milano - 12 maggio 2010

2. Deal making is glamorous; due diligence is not! (Harvard Business School)

3. Tempistica duediligence 1 signing 2 5 3 4 LOI closing primanegoziazione post closing negoziazione

4. Clausole vincolanti Clausole non vincolanti Esclusiva Due diligence, break-up fees, riservatezza, etc. Determinazione del prezzo, dichiarazioni e garanzie Impegno a non trattare con altri Lettera di intenti

5. Due diligence: tempi • Preliminary • Post signing

6. Verifica dello stato del Target Legale, fiscale, ambientale, finanziaria, etc. Conoscenza del Target in positivo e negativo Aspetti regolamentari Due diligence: finalità

7. Come si fa?

8. Due diligence checklist Data room agreement Data room: “fisica” e virtuale Acquisizione di informazioni/doc Criticità nel report Redazione report ed executive summary Aspetti legati alla privacy Due diligence: modalità

9. Due diligence: tipologia • Due diligence del venditore: contro due diligence acquirente post operazione • Due diligence dell’acquirente

10. Compratore Ottenere maggiori info possibili? Venditore Dare minori info possibili? Conflitto o bilanciamento di interessi? Non è del tutto vero! Ottenere maggiori info possibili?

11. Principi in fase precontrattuale • Principio di buona fede (art. 1337 cc) • Obbligo di comunicare cause invalidità del contratto conosciute o conoscibili (art. 1338 cc)

12. E quindi? • Obblighi reciproci di chiarezza, lealtà, solidarietà, informazione • Intenzione di concludere il contratto • Non recedere ingiustificatamente dalle trattative per legittima aspettativa su conclusione contratto • Valutazioni del giudice di volta in volta: finora restrittive (solo caso di recesso ingiustificato)

13. Violazione del principio di buona fede • Responsabilità precontrattuale • Danno = interesse negativo • Interesse a che le trattative non fossero proseguite o neanche iniziate • Spese sostenute • Mancata conclusione di accordo con altro soggetto • Esclusi danni che si sarebbero evitati con la conclusione e vantaggi che ne sarebbero derivati

14. Effetti della due diligence • A seconda delle criticità: • Garanzie bancarie, assicurative, escrow, dilazione di pagamento, indennizzo • Compratore assume rischio ma si riduce il prezzo • Abbandono trattative per eccessivo rischio e indisponibilità del venditore a fornire garanzie • Valutazione della effettiva verificabilità futura dei rischi

15. Due diligence e dichiarazioni/garanzie (1) • Attività di due diligence non esclude la necessità di dichiarazioni e garanzie • Maggiore attenzione al contenuto delle dichiarazioni e garanzie alla luce delle criticità individuate nel report

16. Due diligence e dichiarazioni/garanzie (2) Mancata corrispondenza al vero: responsabilità venditore….. ….salvo che provi di non aver potuto conoscere senza sua colpa la non conformità al vero

17. Disclosure Schedules/Letter • Eccezioni alle dichiarazioni e garanzie • Redatte dal venditore e riviste dall’acquirente sulla base del due diligence report • Conoscenza di determinate circostanze (es.: cause pendenti o minacciate) da parte dell’acquirente • Limitare la responsabilità del venditore a causa della conoscenza dell’acquirente

18. Due diligence e covenants • Criticità del due diligence report possono tradursi in: • Obbligi di facere per il venditore • Assicurazioni

19. Causa esimente: conoscenza o anhe conoscibilità? • Conoscenza: esclude responsabilità per vizi comunicati nella disclosure letter • Conoscibilità? • Ex art.1491 cc: garanzia non è dovuta se i vizi erano conosciuti o se facilmente riconoscibili salvo che il venditore abbia dichiarato che era esente da vizi

20. Data Room

21. Data room virtuale • Modalità di funzionamento • Vantaggi: • Costi minori di data room e due diligence • Maggiore rapidità di circolazione delle informazioni • Due diligence da parte di più potenziali acquirenti • Agevola il venditore nella analisi dei documenti visti e non visti del compratore • Riservatezza è garantita da username e password • Svantaggi: • Rischio maggiore di diffusione di informazioni per il venditore • Rischio di tracciare la conoscenza dei dati per il compratore • Minore confronto con il Target

22. Prassi Contrattuale (1) Clausola contrattuale pro-venditore L’acquirente dà espressamente atto di aver svolto con esito positivo e soddisfacente….la due diligence e che i consulenti ed esperti hanno avuto ampio accesso a documenti ed informazioni della Società e di conoscenza dei Venditori. Conseguentemente nessuna dichiarazione e garanzia è prestata dai Venditori, né alcun obbligo di indennizzo viene assunto dai Venditori, in relazione a qualsiasi evento o circostanza la cui esistenza è stata rivelata o resa accessibile nel corso della due diligence o avrebbe potuto essere riscontrata dall’Acquirente e/o dai suoi consulenti anche dall’esame dei dati comunicati…”

23. Prassi Contrattuale (2) Clausola contrattuale pro-compratore Il diritto dell’acquirente di ricevere l’indennizzo in caso di violazione delle garanzie nonpotrà in alcun modo essere escluso o limitato da nessuna ispezione, verifica, ecc..che l’Acquirente può aver condotto o condurrà direttamente o tramite i suoi incaricati prima del Closing né dalla asserita precedente conoscenza….

24. Grazie! Manuela Cavallo mcavallo@portolano.it Tel. 06.696661 Tel. 02.722341 www.portolano.it