DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES. CAUSAS Y PROCEDIMIENTOS

1. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDADES. CAUSAS Y PROCEDIMIENTOS Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

2. INTRODUCCIÓN • Temas a tratar: disolución, liquidación y extinción. Conceptos jurídicos • Polémicas ppales en disolución: las causas de disolución y la diferencia entre causas de pleno derecho o no. Incidencia de la responsabilidad de admdores. • Cuestiones judiciales: convocat judicial, responsabilidad de admdores, acuerdo final de extinción • Breve referencia a la liquidación • Conflicto extinción concursal – extinción extraconcursal. Grandísimo problema de la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes (Ley 38/2011). ¿concursos en fraude de ley o o corrección legal? Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

3. CONCEPTOS JURÍDICOS • Disolución: • Fin del contrato y extinción de la relación social; ya no se persigue el fin común con medios comunes; • Modif del objeto social: imposibilidad de nuevas operaciones e inicio del proceso de liquidación • El patrimonio social se aplica al pago a los acreed(d. preferencial) y si hay remanente surge el derecho a la cuota del socio • Liquidación: • Segundo paso a continuación de la disolución y consecuencia; • “conjunto de operaciones para pago de deudas, cobro de créditos, determinar el estado económico y en caso de remanente repartir la cuota social del patrimonio” (art. 384) • Personalidad jurídica y tráfico económico • Extinción: fin de la personalidad jurícia Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

4. DISOLUCIÓN • Fusión: art. 22 Ley 3/09, 3-IV “dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan”. Si es fusión en una nueva sociedad se extinguen las sociedades que se fusionan y transmiten en bloque sus patrimonios sociales que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones (art. 23.1) y si es fusión por absorción de una o más sociedades por otra ya existente, se extinguirán las absorbidas, transmitiendo en la misma forma sus patrimonios, que se adquieren tb por sucesión universal y aumentan el CS de la sociedad absorbente (art. 23.2). El proceso también acaba con la desaparición de las sociedades que se fusionan en una nueva o que son absorbidas, pues la inscrip de la fusión conlleva la cancelación de los asientes registrales de las sociedades extinguidas (art. 46.2) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

5. Escisión total: art. 69 Ley 3/09 “la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente” y los socios reciben el número de acciones, participaciones o cuotas proporcional a su participación en la sociedad escindida no concurre en escisión parcial ni en segregación, pues la sociedad de origen pervive • Cesión global de activo y pasivo: art. 81 Ley 3/09 “una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios (…)” La inscripción en el RM de la cesión global a favor de la sociedad cedente tiene efectos constitutivos y producirá la cancelación de los asientos registrales de la sociedad cesionaria que se extinga (art. 89.2) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

6. CAUSAS • Disolución por mero acuerdo de la junta general (art. 368 TRLSC) • El acuerdo ha de reunir los requisitos de modif de ES (de convocatoria según art. 287 TRLSC, mayorías reforzadas del art. 199 para SL y de los arts. 194 y 201 para SA por remisióndel art. 288 TRLSC) • Si bien los ES pueden aumentar las mayorías, no se permite exigir unanimidad: RDGRN 15-4-1991 es contraria (derecho de veto); el art. 200.1 TRLSC lo prohíbe sin excep para SL. • Manifestación de la libertad contractual, para constituir y para extinguir la sociedad Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

7. CAUSAS: DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO (art. 360) • a) Transcurso del término fijado en los ES (art. 221.1ª Ccom; art. 238.1º RRM) • Simple transcurso del plazo indicado en los ES • Prórroga: el acuerdo se tiene que adoptar e inscribir con anterioridad al término, suficiente que se presente al RM con anterioridad al término (art. 238.3 RRM) • b) Transcurso de un año desde el acuerdo de reducción de CS por debajo del mínimo legal (3.000€ SL y 60.000€ SA, art. 4 TRLSC) por el cumplimiento de una ley salvo que se hubiese inscrito en el RM: la transformación o disolución o aumento CS hasta el mínimo legal (art. 238.2º RRM) • Opelegis: opera automáticamente, al margen y antes de la junta general que lo declare; el Registrador de oficio cuando deba practicar algún asiento en la hoja de la sociedad o se hubiera solicitado certificación o a instancia de cualq interesado (nota marginal de disolución) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

8. CAUSAS: CAUSA LEGAL O ESTATUTARIA (art. 363) • Conclusión de la empresa que constituya su objeto (art. 221.1º Ccom) • Agotamiento del objeto social para el que se constituyó la sociedad impide la continuidad. Modificación del objeto social (STS 18-3-1996, novación objetiva) • Acuerdo de junta general que constate su existencia (apreciación de los socios) susceptible de impugnación judicial (sentencia declarativa) • Conflicto: momento en que concurre. En relación a la responsabilidad de los admdores sociales (art. 367 TRLSC). Carga probatoria (art. 367.2 TRLSC) b) Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social • Acuerdo de junta general • “manifiesta” (no mera dificultad en el desarrollo o cumplimiento) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

9. c) Paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento • Estas 3 causas están íntimamente conectadas • Permanente e insuperable, no momentánea, transitoria y vencible (SAP Salamanca 25-11-2000) • Paralización de la junta general (remoción de los obstáculos del órg de admón), convocatoria judicial • Bloqueo efectivo (“bandos”), sin adopción o ejecución de acuerdos, no mero silencio o pasividad de los órganos • Procedimiento judicial (salvo acuerdo de disolución): convocatoria judicial por socio o declarativo por admdor social Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

10. d) Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del CS, salvo que el CS se aumento o reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso • El art. 221.2º Ccom se refiere a la pérdida entera del patrimonio • Patrimonio neto= patrimonio activo – patrimonio pasivo (deudas) • Dificultad: momento (responsabilidad de admdores): formulación de las cuentas anuales (art. 253.1 TRLSC: 3m); STS 23-9-2005 (art. 127.1 LSC diligencia exige conocimiento de la evolución económica y promover la liquid). Carga probatoria (art. 367.2 TRLSC) • Aumento/dismin del CS en la medida suficiente: innecesario (la junta puede remover la causa de disolución, art. 317 y 320), omisión plazo (2m); operaciones acordeón (art. 343) • Preferencia de la declaración de concurso para salvaguardar la continuidad de la actividad empresarial (plazo, art. 5 bis y art. 5 LC) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

11. e) Reducción del CS por debajo del mínimo legal que no sea por el cumplimiento de una ley • 3.000€ para SL y 60.000€ para SA (art. 4 TRLSC) • Acuerdo de la junta • Problema: momento (remisión) f) Cuando el valor nominal de las participaciones sociales/acciones sin voto exceda de la mitad del CS desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de 2 años • Cuando supere el valor nominal de las restantes acciones • Restablecimiento de proporción por acuerdo de junta • Causa de disolución en 2 m después de los 2 años g) Por cualquiera otra causa establecida en los ES • libertad; compatible con la naturaleza del tipo social • Junta general deberá apreciar su existencia Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

12. CAUSAS: CESE DE ACTIVIDAD de la SL (art. 363.2): falta de ejercicio de la actividad que constituya su objeto social durante tres años consecutivos • Sociedad inactiva: sin actividad empresarial. ¿Si otras funciones? • Improbabilidad de acuerdo de junta general: procedimiento judicial • Íntimamente vinculada a la paralización de los órganos sociales. Esta causa conlleva esa y otras • Cuestión de prueba: falta de depósito de las cuentas anuales; dificultad o imposibilidad de reclam extrajudiciales o judiciales (monitorios); dificultad o imposibilidad de emplazamiento en el proceso; notif en BO; baja del IAE de la AEAT… Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

13. CUESTIONES JUDICIALES 1.- Qué ocurre si el órg de admón no convoca la junta concurriendo causa de disolución - Convocatoria judicial (art. 169 TRLSC): “por cualquier socio” (no 5%) pero no admdores; orden del día; ¿interés legítimo?; requerimiento incumplido del órg de admón; ¿valoración de la concurrencia de la causa como motivo de oposición de los admdores? ¿control del plazo de 2 m para la convocatoria ex art. 365?, desestimación si no causa legal o mala fe Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

14. 2.- Qué ocurre si dos administradores mancomunados no adoptan el acuerdo de convocar la junta previsto en el art. 365: • falta de legitimación activa para convocatoria judicial (art. 169 TRLSC), acción de disolución con carácter obligatorio para el admdores aunque puede ejercitarla “cualquier interesado” con carácter potestativo (art. 366), plazo de ejercicio perentorio (2 m desde la fecha de la junta) • La sentencia no alcanza al nombramiento de liquidadores (junta general) • La solicitud de concurso no exige junta general Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

15. 3.- Acción de responsabilidad solidaria de admdores por deudas (art. 367 TRLSC): gran litigiosidad; presunción de deudas posteriores a la causa; cuestión de prueba; la prueba de una a veces conlleva otras; imposibilidad de discutir la deuda si se ha reclamado judicialmente con carácter previo a la empresa (monitorio o cambiario)… Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

16. REMOCIÓN Y REACTIVACIÓN • REMOCIÓN DE LA CAUSA (art. 365.2) • Acuerdo de la junta general necesario para remover la causa concreta de disolución que concurra • Punto del orden del día • Si implica modificación de ES, deberá cumplir req legales • REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD (art. 370): • Acuerdo de la junta general posterior al acuerdo de disolución (previo) salvo disolución de pleno derecho • requisitos: desaparición de la causa de disolución + patrimonio contable>CS + no pago de cuota a socios (temporal) + req de modif de ES • Op de los acreedal acuerdo de reactiv y d. de separación del socio Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

17. LIQUIDACIÓN • Transformación: • Cese de admdores (art. 374) y nombramiento de liquidadores (arts. 375 y 376); no auditores, posibilidad de interventores (en SA designados por el 20% CS, art. 381; decisión del Gobierno por causa justif, art. 382); modif del fin social por la liquid del patrimonio y la junta general se limita al nuevo fin social… • Ámbito temporal: no hay límite (art. 371) pero 3 años le parece excesivo al legislador (art. 389 separación por plazo excesivo salvo justa causa) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

18. FASES • Inventario y balance de la sociedad (3 m) al día de la disolución (art. 383) • Realización del activo: cobro de créditos y desembolsos pendientes en SA (art. 384 y 385); venta de bienes (art. 387), que si son BI en SA será por subasta pública (art. 387.2) • Liquidación del pasivo: pago de deudas ¿Y si el activo es insuficiente? Declaración de concurso • Balance final (art. 390) que será aprobado en junta general. Operaciones + proyecto de división (art. 391). Impugnación (socios en 2m) con anotación preventiva de la demanda de oficio en RM • Cuota de liquidación de los socios (art. 392) en % a su CS –salvo ES- según N fijadas en ES o, en su defecto, en junta (art. 391). Pago en dinero, salvo E o acuerdo unánime en junta (art. 393) cuando firmeza acuerdo de balance final (art. 394) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

19. EXTINCIÓN ESQUEMA • Escritura pública de cancelación/liquidación/extinción (art. 395 TRLSC y 247 RRM): • Acuerdo firme de aprobación del balance final • Pago o consignación (detallada) de acreed • Pago o consignación de socios • Balance de liquidación + socios (art. 365). Transcripción en la inscrip de cancelación (art. 347.4 RRM y art. 396.2 TRLSC) • Obligación de los liquidadores. En ningún caso autoriz de la sociedad • Presentación e inscripc en el RM (art. 396) • Depósito de libros de comercio (tráfico económico) en el RM por 6 años (art. 247.5 RRM y art. 396.3 TRLSC), salvo deber de conservación de los liquidadores • Cancelación de los asientos: ninguna deuda pendiente (RDGRN 2-7-12) • Publicidad en BORM (art. 21 Ccom) para oponibilidad a 3º de BF Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

20. EFECTOS Extinción de la sociedad = fin a la personalidad jurídica Discusión doctrinal sobre carácter constitutivo (no sanatoria de defectos)-declarativo (reapert, 398) de la cancelación Trascendencia práctiva: se puede ddar a sociedades con asientos cancelados y art. 178 LC permite una resolución judicial de extinción y cancelación pero responsable de deudas Desaparición real de la sociedad tras cancelación registral postliquidación: SJ, no revisión, responsabilidad de liquidadores (art. 397) y solidaria de socios hasta cuota (art. 399), mayor coste (litisconsorcio pasivo necesario) Cómputo responsab de liquidadores Flexibilidad en caso de insuficiencia de bienes para incentivar el procedimiento de liquidación societaria Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

21. EXTINCIÓN CONCURSAL ART. 176.4 BIS: “También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación” Art. 178.3: “La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento de su inscripción en los registros públicos que corresponda” No existe proceso liquidatorio previo a diferencia de los supuestos del art. 176bis.2 y 3 LC D. de crédito de la concursada: si la extinción es pérdida de la capacidad para ser parte (art. 6 LEC) no podrá reclamarlos Relaciones jurídicas vigentes: deberían ser créd contra la masa Impide cobro de acreed por la actividad futura (AJM 1 Alicante 7-9-12) División de la práctica del foro en la interpretación del art. 178.3 LC cuando el concursado es persona jurídica (art. 1911 C. Civil) Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

22. TESIS CORRECTORA: AJM 1 PALMA MALLORCA 22-2-12 • No existe cauce previo para realización de B y d y pago de créditos • Relaciones bilaterales vigentes y desaparece una parte • Procedimientos judiciales en trámite • Propiedad de los B del activo: res nullius Hay que liquidar el patrimonio por SJ y lógica Remite a los órganos sociales y a la liquid societaria Aplicación del art. 178.3 a los casos de liquid previa (art. 176bis.2 y 3) AJM 2 Murcia 13-3-12 (d. de créditos); AAP Murcia 28-12-12 TESIS SISTEMÁTICA: AJM 3 PONTEVEDRA 16-4-12 • Tenor literal del art. 178.3 LC: claro, imperativo y terminante • Superpondría la liquidación societaria y concursal pero la primera sin intervención del juez del concurso (y TRLSC da prioridad si causa disolución al concurso de acreed) • pero siendo admdores y no liquidadores ni acuerdo de junta/resolución judicial de disolución, riesgo de incumplimiento por inactividad Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

23. CRÍTICAS A LA TESIS CORRECTORA • Subsistencia de B (art. 152.2, 176bis.3) o gravados con hipoteca • No hay res nullius porque la LC prevé su propiedad • En relaciones jurídicas hay controversia: • Tesis formal: STS 25-7-2012 (art. 6 LEC) extinción de personalidad; • Extinción material: art. 178.2 LC (“quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreed podrán iniciar ejecuciones singulares (…)”) Concepto de centro de imputación residual (SAP Barcelona 9-2-12): presunción de extinción de la sociedad a favor o en gtía de 3º de BF (evitando el tráf económico); conserva PJ o capacidad procesal pasiva y activa (d. créd); RDGRN 13 y 20-5-1992, 15-2-1999 y 14-2-2001 “centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular” SSAP Madrid 23-1-2007, Pontevedra 9-5-2002, Valencia 27-4-2012 Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

24. ¿Es el art. 176bis.4 LC una alternativa del legislador a la liquidación societaria cuando la sociedad no puede satisfacer a todos los acreedores? NO • Aunque alguna RDGRN ha mostrado flexibilidad (13-4-2000), las RDGRN 2-7 y 4-10 de 2012 deniegan la inscrip de la extinción de SL por falta de pago a un acreed y formulan el concurso como alternativa a TRLSC (imposible si un acreed); “puro mecanismo liquidatorio y extintivo de las sociedades con pasivo insatisfecho” • El presupuesto del TRLSC es la solvencia de la sociedad (B y d suficientes para pago deudas). Si falta, que se extinga por resolución judicial que ordene la inscripción sin calificación registral • Críticas: el auto de conclusión no tiene un previo proceso liquidatorio; resolución judicial al inicio del concurso; única intervención del concursado, puede que no haya información suficiente para analizar las gtías de la LC ( art. 72 y calif) CONCLUSIÓN FLEXIBILIDAD DEL LEGISLADOR EN EL ÁMBITO SOCIETARIO en el sentido de la RDGRN 13-4-2000, que valora la acreditación de la insuficiencia del haber social para evitar fraudes y concluye que la inscrip no perjudica al acreed Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia

25. MUCHAS GRACIAS Beatriz Ballesteros Magistrada JM 2 Murcia