Gli enti pubblici

1. Gli enti pubblici

2. La soggettività dei soggetti di diritto privato • Il soggetto presuppone l’esistenza di un ordinamento giuridico • Art. 1 c.c.: la capacità giuridica si acquista al momento della nascita • Capacità giuridica: idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche soggettive • Riconoscimento e non attribuzione (art. 2 Cost.) • Spetta alla legislazione ordinaria stabilire quando vi è personalità giuridica (associazioni, fondazioni, comitati, società, enti di fatto) • Associazioni non riconosciute: sindacati, partiti politici (enti privati di rilievo pubblicistico)

3. La soggettività delle pubbliche amministrazioni • Ente: centro d’imputazione di interessi dotato di personalità giuridica (con capacità giuridica e capacità d’agire) • Pubblico: dovere di curare concretamente l’interesse generale • Ente pubblico=persona giuridica pubblica • Espansione (inizi ‘900), contrazione a partire dal 1990

4. Amministrazione in senso oggettivo • Dovere di curare concretamente l’interesse generale

5. Organo • Organo: strumento per l’imputazione di atti e comportamenti non dotato di personalità giuridica • Capacità d’agire: attitudine a esercitare diritti e ad assumere obblighi

6. Personalità giuridica • CE: sancita dall’art. 281 Trattato CE «La Comunitàha personalità giuridica» • Stato: presupposta (i Ministeri sono organi) • Comuni, Prov., Regioni: art. 114 Cost. «I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principî fissati dalla Costituzione» • Altri enti pubblici: la Costituzione devolve alla legislazione ordinaria • la legge istituisce singoli enti; • la legge istituisce categorie di enti (l. 865/1971 sugli IACP); • la legge (TUEL) attribuisce ad enti amm.vi il diritto di costituirne altri (aziende speciali) • Con legge regionale si possono istituire enti (art. 117, 4° c.)

7. La definizione di ente pubblico • Assenza di una espressa definizione nel diritto positivo • Due elementi indispensabili: personalità giuridica e dovere di curare concretamente l’interesse generale • Non configurabilità nell’organizzazione amministrativa di enti di fatto • Norme che menzionano enti pubblici o usano l’espressione con riferimento all’organizzazione pubblica

8. Il decentramento nella Costituzione Art. 5. «La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principî ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento».

9. Il decentramento amministrativo • «… attua …» • «… adegua …» • dislocazione delle attribuzioni e assegnazione delle competenze tra più figure soggettive per lo svolgimento della funzione amministrativa • “fenomeno di derivazione” di poteri amministrativi originati all’interno dell’apparato politico-amministrativo dello Stato centrale • trasferimento dei compiti e delle funzioni proprie di una certa organizzazione verso le articolazioni periferiche della medesima struttura

10. stato civile e anagrafe • l'anagrafe e lo stato civile sono servizi di competenza statale • materie che non rientrano nella competenza propria del Comune, che unicamente le gestisce • il D.P.R. n. 3.11.2000 n. 396 - nuovo ordinamento dello State civile, la legge 24.12.1954 n. 1228 e il relativo regolamento di esecuzione (D.P.R. n. 223/1989) in materia di anagrafe stabiliscono che in ogni Comune vi è un ufficio di stato civile e di anagrafe e che il titolare delle rispettive funzioni è il Sindaco; le funzioni sono esercitate dal Sindaco quale ufficiale di governo (art. 14 d.lgs 267/2000) • Si verte in ipotesi di cui all’art.118 Cost., 2° c. (Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze) • il Sindaco può delegare l'esercizio delle funzioni al Presidente del Consiglio circoscrizionale (ove non siano costituiti organi di decentramento comunale, ad un consigliere comunale) • nel caso di Unioni di Comuni (forma associativa qualificata dal TUEL come ente locale) l'esercizio congiunto delle funzioni può riguardare unicamente l'aspetto strumentale, organizzativo e gestionale delle attività (creazione di un unitario centro di servizi, con utilizzo di locali e apparecchiature comuni)

11. pluralismo delle istituzioni di governo • «… riconosce e promuove le autonomie locali …» • Conferma il principio democratico art. 1 Cost. • necessità che i poteri decisori non siano racchiusi in un unico “centro” né siano conferiti in modo esclusivo allo stesso livello di governo • rafforzata la tutela degli interessi emergenti dalle comunità locali • gli enti del governo locale hanno un novero di funzioni proprie, conferite alla loro titolarità ed esercitate con responsabilità piena, al di fuori di ingerenze derivanti da rapporti gerarchici con enti di livello territoriale superiore • le funzioni amministrative decentrate, che si sommano alle competenze “originarie” delle autonomie locali, devono essere rigidamente predeterminate e trovare fondamento in un apposito atto di conferimento

12. Il decentramento organico o burocratico anche detto • decentramento funzionale (Sindaco come ufficiale del Governo) oppure • decentramento gerarchico (ministero degli interni/Prefetture) • La p.a. periferica assume compiti di gestione delle attività riferite all’utenza del territorio interessato e gode di una certa autonomia decisionale relativamente alle proprie funzioni • Sono organi periferici che operano localmente come appendice dell’organo centrale • permane in capo alla p.a. centrale un novero di poteri di indirizzo, controllo e regolazione • modalità organizzativa interna all’esercizio di un medesimo potere • le funzioni trasferite agli organi periferici riguardano anche l’esercizio di attività decisoria e non meramente esecutiva, preparatoria o strumentale • rottura del modulo gerarchico nel rapporto tra gli organi amministrativi dei due livelli • l’idea di decentramento implica l’esistenza di una pluralità di livelli decisionali esercitabili in autonomia dall’organizzazione amministrativa centrale

13. deconcentrazione • i compiti sono ripartiti tra gli organi complessi di una medesima organizzazione • la distribuzione delle funzioni attiene ad attività • non compiutamente autonome • solitamente non definite in norme di legge • non estranee al sistema gerarchico delle competenze • il trasferimento delle funzioni è revocabile e non esclusivo, anche se attiene ad attività decisoria in senso proprio • I compiti attribuiti agli uffici periferici sono meramente esecutivi o, al più, comportano l’esercizio di un potere discrezionale minimo legato allo svolgimento di singoli atti o fasi procedimentali (esempio: annullamento di atti di accertamento in autotutela. Sino a un certo importo è competente la Direzione Provinciale, in fascia intermedia la Direzione Regionale, per valori superiori la Direzione Centrale. Per valori non di competenza, l’organo sottordinato partecipa all’istruttoria. Esempio anche di decentramento gerarchico) • permane sempre in capo agli uffici centrali il potere di assumere la decisione finale • il rapporto tra p.a. centrale e periferica si articola secondo i tradizionali canoni dei rapporti gerarchici interorganici

14. Il decentramento istituzionale anche detto • decentramento istituzionale oppure • decentramento funzionale oppure • per servizi • comporta la distribuzione di vere e proprie funzioni di cura di interessi pubblici in favore di enti diversi dallo Stato • presuppone l’esistenza di un separato soggetto di diritto, tendenzialmente dotato di personalità giuridica autonoma • non si connota al carattere della territorialità • caratterizzato dalla natura tecnica e specializzata delle competenze dislocate al di fuori dell’originario nucleo centrale nonché da un maggiore sviluppo dell’autonomia finanziaria • lo Stato centrale delibera la costituzione di enti nella cui competenza trasferisce settori di attività omogenei, operando una ripartizione orizzontale delle funzioni amministrative in luogo della tradizionale organizzazione verticale • Esempi: • c.d. amministrazioni indirette dello Stato o autonomie funzionali (locali - università e camere di commercio, nazionali - INPS, INAIL, CONI, ISTAT, CNR, ACI) • enti pubblici strumentali (agenzie, aziende autonome e municipalizzate) • È un decentramento autarchico (non sono gerarchicamente dipendenti da enti statali, ma sono soggetti titolari di poteri di autoamministrazione. AUTARCHIA = titolarità di potestà amministrative o pubbliche, quindi potere di emanare atti amministrativi equiparati agli atti amministrativi dello Stato)

15. Il decentramento autonomistico anche detto • decentramento territoriale • la cura degli interessi locali è affidata direttamente ad enti esponenziali di collettività locali • l’indipendenza delle funzioni decentrate, non più assicurata dalla definizione legislativa delle competenze come nel decentramento burocratico, è garantita dall’elettività degli enti di governo • Può svilupparsi con • la costituzione di nuovi organi posti alla periferia dell’ambito territoriale di riferimento dell’ente interessato • la creazione di nuovi enti, dotati di propria personalità giuridica ma dipendenti dall’ente originario, pur essendo strutturati con un vertice direttamente elettivo • trova applicazione col sistema delle circoscrizioni amministrative, istituite nei grandi comuni ai sensi dell’art. 17 del t.u. enti locali, nonché, al livello provinciale, con la meno diffusa esperienza dei circondari di cui all’art. 21 del medesimo t.u. • gli organi verso cui sono trasferite le funzioni appartengono all’ente originario, con il quale sviluppano rapporti gerarchici assimilabili al modello della delegazione interorganica • non è possibile l’utilizzo degli ee.ll. quali strutture-organo di decentramento autonomistico, alla luce dell’assetto costituzionale derivante dalla riforma del Titolo V: la titolarità delle funzioni amministrative deve essere rimessa alle amministrazioni locali ogni qualvolta gli interessi sottesi a dette funzioni abbiano rilevanza per la comunità territoriale di riferimento (se del caso, si ricorre al principio di leale cooperazione istituzionale) • c’è somiglianza col decentramento autarchico per una certa presenza di Autarchia

16. altre norme costituzionali • Art. 97 riserva relativa i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione • Art. 95 riserva assoluta per amm.ne statale La legge provvede all’ordinamento della Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri (problema art. 17, c. 4 bis l. 400/88, per il rinvio a regolamenti governativi l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei Ministeri sono determinate con regolamenti • Art. 33 u.c. riserva relativa Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato • Art. 114 ss. (concetto di ente territoriale)

17. norme ordinarie • art. 4 l. n. 70/1975 Disposizioni sul riordinamento degli ee.pp. e del rapporto di lavoro del personale dipendente • Il Governo della Repubblica è delegato ad emanare decreti aventi valore di legge … per la soppressione degli enti non ritenuti necessari. Ai fini della inclusione degli enti nell'elenco di quelli ritenuti necessari, ovvero per la valutazione dell'opportunità della loro soppressione, ristrutturazione o fusione, il Governo terrà conto dei seguenti criteri: … della competenza delle regioni … • leggi statali e regionali. Possibile anche l’istituzione con atto amm.vo • d.lgs 267/2000 . art.113, comma 5 Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica . art. 113 bis Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale . art. 114 Aziende speciali ed istituzioni • d.lgs 165/2001 . art. 1 c. 2 (Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale)

18. Qualificazione di un ente • Riconoscimento espresso • Riconoscimento implicito • Limitata applicabilità norme sul fallimento • Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici (art. 1, 1° c. Legge Fallimentare - Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267) • Liquidazione coatta amministrativa • consistenza dei poteri dello Stato sull’ente • Ridimensionamento del problema: privatizzazione del rapporto d’impiego (passaggio da dpr 3/1957 a d.lgs 165/2001)

19. Varie teorie superate • Teoria del fine e del doppio fine (perseguimento istituzionale di fini statali - teoria del fine, ovvero di fini propri e insieme di fini statali - teoria del doppio fine); • Teoria del potere o dell’imperium (l’essere gli enti dotati di poteri autoritativi, conferiti dallo Stato) smentita poiché un ente dotato di tali poteri potrebbe essere pubblico o privato esercente pubblica funzione mentre un ente non dotato potrebbe essere pubblico • Teoria del rapporto di servizio (l’avere un rapporto organizzativo peculiare con lo Stato): relazione funzionale tra soggetto privato ed ente pubblico, determinata dall’inserimento – in via autoritativa o convenzionale – del privato nell’apparato organizzativo pubblico per lo svolgimento di attività rette dalle regole proprie dell’azione amministrativa • Teoria del controllo (l’essere sottoposti a controllo da parte dello Stato o dell’ente territoriale autarchico) • Teoria del finanziamento (godere di finanziamenti a carico del bilancio dello Stato) • Teoria dell’atto costitutivo (l’essere istituiti per atto dello Stato)

20. Indici della pubblicità • Teoria sincretistica: un elemento da solo non basta ma insieme con altri è indice • Necessità di un giudizio di valutazione complessiva

21. Derivazione della pubblicità • Statalismo: rapporto necessario con lo Stato persona • Pluralismo: anche gli enti territoriali • Valori della comunità sociale • Ordinamento generale

22. Categorie di enti pubblici • Territoriali: enti esponenziali di un gruppo; a finalità generali (art. 3 d.lgs. 267/00); compiti determinati (art. 1, comma 1 n. 6 l. 59/97); necessità (art. 114 Cost.); potere di indirizzo politico amm.vo • Non territoriali: economici e non economici

23. Gli enti pubblici economici • Definizione di ente pubblico economico (ente pubblico che è dotato di propria personalità giuridica, proprio patrimonio e proprio personale dipendente, il quale è sottoposto al rapporto d'impiego di diritto privato) • Vecchi esempi: enti di gestione delle partecipazioni statali; istituti di credito di diritto pubblico, ENEL, FS, INA, enti portuali, Istituto poligrafico e Zecca dello Stato, Consorzi di sviluppo industriale • Attività regolata dal diritto privato/sottrazione alla giurisdizione della Corte dei Conti. La Corte di Cassazione ha riconosciuto la giurisdizione della Corte dei conti anche nei confronti degli amministratori degli enti pubblici economici (SS.UU. Cassazione civile, ordinanza n. 19667 del 22 dicembre 2003) e delle s.p.a. partecipate in modo totalitario o prevalente da pubblici poteri (sentenza n. 3899 del 26 febbraio 2004) • Organizzazione regolata dal diritto pubblico

24. Enti non economici • Università • Ordini professionali • Camere di commercio • IPAB Istituti Pubblici di Assistenza e Beneficenza (abbr. IPAB) sono organismi di diritto pubblico che sono stati istituiti con la L. 17 luglio 1890 n. 6972 e che hanno subito numerosi interventi di riforma, da ultimo con il d.lgs. 4 maggio 2001, n. 207 (trasformazione in aziende pubbliche di servizi alla persona) • D.lgs. 419/99 (Riordinamento del sistema degli enti pubblici nazionali)

25. Trasformazioni dell’organizzazione • 1) Privatizzazioni di enti pubblici non economici: creazione di enti di diritto privato aventi carattere istituzionale o associativo; • 2) Privatizzazioni di enti pubblici economici: creazione di società di capitali • 3) Creazione ex novo di enti privati • Regime misto (Corte Cost. 466/93, spetta alla Corte dei conti esercitare nei confronti delle società per azioni costituite a seguito della trasformazione del- l'I.R.I., dell'E.N.I., dell'I.N.A. e dell'E.N.E.L. disposta dall'art. 15 del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni nella legge 8 agosto 1992, n. 359, il potere di controllo di cui all'art.12 della legge 21 marzo 1958, n. 259 - Partecipazione della Corte dei conti al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria) • Problema dei cd. organi indiretti, che non sono enti pubblici: sono quelle persone incaricate dallo Stato di esercitare “un’attività corrispondente ad uno dei propri fini”, le quali, pur agendo con mezzi propri e in nome proprio, risultano collegate all’organizzazione amministrativa “per mezzo di altri organi diretti incaricati di esercitare su quelle poteri statali di vigilanza e di disciplina, che sono una continuazione e un completamento dei poteri organici statali” 

26. Organismo di diritto pubblico (odp) • Differenza tra ente pubblico e organismo di diritto pubblico (carattere generale e speciale) • Ragione per le quali è nata la definizione di odp: la tutela del mercato esige di sottoporre alle regole della concorrenza tutti i grandi operatori

27. Definizione • Art. 3 comma 26 d.lgs. 12 aprile 2006, 163; codice dei contratti pubblici Per "organismo di diritto pubblico" s'intende qualsiasi organismo: • istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, • dotato di personalità giuridica, e • la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

28. Analisi della nozione di odp • I tre elementi necessari: • 1) Personalità giuridica • 2) cura interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale • 3) collegamento con gli enti tradizionali (presenza alternativa di uno dei seguenti elementi: a) finanziamento; b) gestione sottoposta al controllo; c) designazione organi di amministrazione)